循着这样的思路,福柯认为只有用微观权力代替意识形态才能对各种法律现象进行更好的说明。首先,福柯揭露并挑战一直统治着法律学术界的法哲学和政治哲学的理论框架,他认为这是一种伴随着“社会契约论”而萌生的一种“经典法理学”。该理论将权力仅仅视为一种国家权力,而对“权力的运作”已渗透于分散的社会各个机构(如学校、工厂、医院、军队等)的事实视而不见。[27]其次,福柯提醒我们注意,权力不被任何人掌握,不属于任何人,并反对权力来自于人民的认识,“在某种程度上,人民并不真正存在……人民作为一个有机群体不仅是被政治家之流‘创造’出来的,他们自身也是生命权力的产物”。[28]权力作用于每一个人,不管他们是支配者还是被支配者,每个人都受到诸如家庭、学校、大学、行政机构、医药卫生机构、监狱、青年组织、宗教、军队等机构的影响和“记录”,这种作用可能是直接的(如作为这种机构的成员受到影响),也可能是间接的(通过话语在文化中的传播受到影响)而这种微观权力的运作已经使法律发生变化,法律“转化为自身外的东西”,即法典化的惩罚权力转变为一种观察的规训权力。[29]
正是通过上述论述,福柯显示了其最终的观点,即意识形态是和宏大权力相挂钩的概念,而法律的运行和变迁并不是依靠国家权力——意识形态这一套机制来维护的,法律的运作真正依靠的是微观权力,意识形态或法律意识形态对法律实践的描述和分析而言只是一个多余的词汇。
四、经济分析法学视阈中的“法与意识形态”
承接经济学向法学领域的扩张,经济分析法学(economic analysis of law)成为目前西方法理学的一个重要流派,而其主要理论基础即为新制度经济学。[30]后者“以制度作为其研究对象,以交易成本为核心范畴,分析和论证制度性质、制度存在的必要性以及合理制度的标志”。[31]由于在新制度经济学的研究中,意识形态是一个被高度关注研究对象,[32]所以“法与意识形态”同样成为经济分析法学的研究重心,而就具体内容来看,新经济法学对“法与意识形态”问题的研究主要包含以下几个方面。
首先,法律和意识形态互相不可替代。新制度经济学认为,一个社会或一个国家的制度结构是由外在制度与内在制度共同构成的,二者并不能相互替代,而意识形态正是作为一种重要的内在制度[33]而存在的。新分析法学继承了上述观点。新分析法学认为,作为外在制度的代表,法律具有表达清晰,易于理解的特征,其容易克服操作的随意性,并可以有效化解“囚徒困境”,[34]然而,外在制度执行成本较高,特别是在解决“白搭车”问题时。所以,就社会整体而言,作为内在制度的意识形态的存在是必要的:一方面,意识形态是非正式的并在社会里不断演化,“所以就具有某种灵活性优势”;[35]另一方面,意识形态可以被视为“‘文化粘合剂’的组成部分,它保持群体整合”。[36]正因为如此,新制度经济学同时也是经济分析法学代表人物道格拉斯·C·诺思明确指出,由于约束行为的衡量费用很高,如果没有思想信念约束个人最大限度追逐利益,会使经济组织的活力受到威胁,因此,“意识形态的作用是不可替代的,它是一种节省时间精力的工具,有助于实现决策过程简化并使社会稳定和经济制度富有黏合力”。[37]
其次,成功的意识形态有利于增强法律统治的合法性。新分析法学认为意识形态包含着对(外在)制度特别是交易关系的公正或公平的一种判断,因此,不同的意识形态对相同的产权结构和交易条件既可以做出正当的判断,也可以以“不公正”为理由进行攻击。作为产权结构和交易条件的正式制度安排,法律在其统治过程中必然受意识形态的影响,而单纯就法律实践的效果而言,“成功的意识形态”实际在于“投资于使其他本主和代理人确信制度是公平合法的从而降低依循费用,这对统治者是有利的”。[38]