其次,意识形态是法律确定性的存在原因。传统法理学常认为,意识形态是法律不确定的源泉,由于不同意识形态的影响,带有不同政治观念的法官看法总不相同,因而必须防止带有极端政治思想的法官将其自己的政治观念渗入法律材料中。但是批判法学却告诉了我们相反的情况——意识形态是法律工作者之间取得很大程度一致的原因,即“人们分享同一意识形态”。[19]一方面,批判法学指出,在法律实践中,意识形态并不是一种同质的现象,它是由各种不同种类的信仰和认知交错在一起构成的,它包含着不同系统的原则和关联,这些原则和关联相互独立;但另一方面,批判法学认为这些意识形态并不是同样重要,在法律实践中,有些意识形态处于支配单位,有些则是次要的或受压抑的。虽然主导思想和边缘思想的关系会随着时间和社会生活领域的改变而有所不同,但由主导思想决定的统一性和确定性却是实际存在的,这就决定了在法律实践中人们可以共享意识形态,人们因此有着相似的思维偏好和认知方式,人们对规则的理解、推论及至选择也颇为相似,人们因而感受到法律存在确定性和唯一性。
第三,自由主义法律思想面临着意识形态困境。如上所言,批判法学的基本任务在于对自由主义法律思想的批判,其对“法与意识形态”的研究正是建立在这个基础上。在确证了法律实践的意识形态性及这种意识形态所包含的同一性和确定性后,批判法学即以此为起点对自由主义法律思想统治下的西方法律实践展开批判。在批判法学看来,“这种带有政治的、意识形态的、价值论意义的(自由主义法律理论)构成了整个法律领域或某个既定领域的支点”,[20]在法律规则适用过程中,严格的自上而下的规则推论并不存在,相反,各种对规则适用都可以还原为二价规则选择,而在二价规则的选择中,用于支持各自规则的推论里蕴涵了社会意识中更深层次的矛盾冲突,如个人主义与集体主义的对立(当然并不仅限于此),因此法律中不存在哈特所说的“客观中立”,也没有德沃金意义上的“唯一正确答案”,法律中的统一性或中立性无非是意识形态前见的选择性造成的结果。法律的制定和发布并不能平定政治争论,用巴尔金的话说:“当一个更具体的法律争议出现的时候,在上一个争论中反映的社会观念间的撞击会充满勃勃生机的再次呈现,而支持这些观念的推论会再次展开战斗,且无法保证将会出现与上次同样的结果。”[21]正是在这个基础上,自由主义法律思想在法律实践的过程中陷入了一种“意识形态困境”。
三、后现代法学视阈中的“法与意识形态”
众所周知“后现代法学已逐渐成为法律理论研究领域中的一支后起之秀”,[22]而对西方后现代法学的研究也是当下中国法理学研究的一个理论热点。笔者认为,就当下后现代法学的发展来看,随着意识形态问题成为后现代主义的中心话题,[23]“法和意识形态”问题同样成为后现代法学的研究重心。当然,需要我们注意的是,后现代法学虽然十分关注“法与意识形态”问题,然而基本的目标却是将意识形态概念驱逐出法律实践和法学研究,一句话,既然在后现代法学看来,理性都是一种虚构,那么作为其对立面的意识形态的概念又何以存在?正因为如此,对意识形态概念的质疑构成了后现代法学“法与意识形态”研究最重要观点,在以下部分,我们将主要关注后现代主义法学代表人物福柯的研究进路。一般认为,作为后现代法学代表人物,微观权力的概念提出是福柯得意之笔,而这一概念也被福柯广泛用于其对法律现象的描述中,然而,需要我们注意的是,福柯提出微观权力正是源于其对意识形态作为理论分析工具的否定态度。在《疯癫与文明》一书中,福柯向我们描述了其所谓的身体的政治经济学或身体的解剖学:在收容所、监狱、医院、学校等机构性组织中出现了精神病学、犯罪学、临床医学、教育学及其他人文科学,前者建构起自己的权力体系,控制和规训所处理的对象。然而,福柯认为,机构制度取得控制并不一定要借助暴力,也不需要针对诊治对象的头脑进行欺骗或隐瞒(意识形态);它们的目的是对身体的控制,通过规训、剥夺力量和美化身体机能来进行控制,这种控制建立在“秩序、对肉体和道德的约束,群体的无形压力以及整齐划一的要求”[24]之上。正是通过这种身体的政治经济学或身体的解剖学的描述,福柯开始质疑意识形态的概念是否有用,而这种质疑直接体现到其以后的理论表述中——福柯明确认为话语(包括法律话语)的型构不需要用意识形态来分析,[25]而马克思主义的错误之处正在于其过于强调意识形态作为权力工具的作用,“让我对这些把意识形态放在首位的分析感到不安的是,在古典哲学提供的模式中,总是预先假定一个人格主体,被赋予意识、权力被认为想控制这个意识。”[26]