就本案而言，李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间，李某自己组班子，自己承揽工程业务，业务管理、财务分配、人员配置公司一概不管，均由李某个人决定，A公司公司除收取施工队一定利润外，其他事均不管。并且李某在承包工程时，也没有以A公司的名义承包工程，而是将工程队挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费。综观全案，李某承包A公司的工程队纯粹属于一个“空壳公司”，李某占有的工程队的150万元属于个人财产，因而李某不构成职务侵占罪。

　　三、评析

　　笔者赞同第二种意见，李某不构成职务侵占罪。

　　本案问题的关键在于：在“空壳企业”的承包经营中，对承包人侵占单位财物的行为性质应当如何认定。

　　“空壳型企业”的承包经营是指所谓发包方对承包企业一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，企业的生产资料、运营资金全部由承包者筹集，一切经营事务由承包方自行解决，承包方自主经营，自负盈亏，发包方只是按合同收取一定的管理费。这种承包方式名为分包，实质是承包方独资，发包方所发包的企业是什么经营资料都不具备，因而称为“空壳型企业”。

　　如果承包人在承包过程中利用职务上的便利，侵占企业财产，是否能构成职务侵占罪呢？要解决这个问题，同样必须回到贪污罪的客体理论。

　　犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此，要成立职务侵占罪，必须公司、企业或其他单位的财产所有权遭到侵犯，即公司、企业或其他单位的财产在数量上蒙受损失。

　　在“空壳型企业”的承包经营中，发包方一不投资，二不参加管理，三不承担经营风险，只是按合同收取一定数额的管理费，发包方在企业中并无丝毫的投资。按照民法理论，界定财产的所有权，应当遵从“谁投资，谁收益”的原则，既然发包方没有任何投资，自然也就不享受任何收益。所以，承包企业中的全部财产，都是承包者的投资或经营所得，该承包企业实质为承包者私有的企业。承包者侵占企业中的财产，只是侵占自己的财产，并没有侵犯企业所有权，因而不构成职务侵占罪。

　　本案中，李某承包工程队时，建筑公司一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，只是每年收取一定的利费。因此，李某所谓承包的工程队，就是一个“空壳型企业”，整个工程队完全是李某独资的。再者，李某在承包工程时，也未用A公司的名义承包工程，而是挂靠在B建筑公司，以B公司名义签订承包工程，李某每年向B公司支付管理费，所以，李某的行为实质上是个人行为，那些认为李某是建筑公司的工作人员，承包的企业是集体企业，李某占有的是建筑公司财产的看法，只看到了承包合同的形式，没有看到问题的实质。问题的实质在于李某的行为并没有侵犯职务侵占罪的客体。李某侵占的财产，都属于李某个人所有，A建筑公司并没有丝毫的损失，亦即公司财产的所有权没有受到侵犯，不具备职务侵占的客体，因而李某不构成职务侵占罪。