法律事实能够用客观的证据来证明,建立在证据完整的前提下,但在司法实践中,绝大部分案件的证据都不完整,总会有某些次要甚至核心的证据无法找到。司法审判所根据的事实都是过去式,需要用证据去回溯;但开放性事实无法证明,主要的困难却不一定和证据有关,因为很多时候它就是现在时的事实,无需任何证据去证明,有争议的只是它的“意义”。论文摆在每一个教授的眼前,但每个教授的看法都不一样;有质量争议的产品摆在每位专家面前,专家们的看法却很难达成一致。“意义”和“看法”在行政过程中具有重要意义,传统法理学的眼中却只有证据。
在现实生活中,绝大部分事实的法律意义都是不明确的,需要有相关的行政专家根据个人判断进行解读。这就是行政权存在的法理学根据。
三、以司法决定代替行政决定的可行性
法官是法律的专家,在法律事实面前它是权威;但对开放性事实的认定需要考虑道德、技术、政策等因素,从而阻断了法院裁决事实的可能性,于是必须设立行政机关来解决此问题。易言之,当行政机关管辖的事项有了常识可以判断的性质,无需专业知识,也不受政策的影响,法官可以客观地进行事实裁决的时候,以司法决定代替行政决定在理论上才具有合法性和可行性。
在法国的政诉讼中,关于行政主体赔偿责任的诉讼、行政合同的诉讼、行政性选举违法的诉讼、关于直接税的诉讼等都依照完全管辖权之诉审理,[iii]即法院可以变更行政决定,以自己的决定代替行政决定。在英国,对于公共当局拒绝颁发许可的行为、原告应获得损害赔偿金等情形,法院可以径行作出实体性判决,只不过“法院自行作出替代性判决只能算是例外”。[iv]可见法国以司法决定代替行政决定的范围比英国要宽广一些。这类案件之所以交由行政机关作出初步决定,可能出于多方面的考虑,比如效率、习惯,和行政机关的其他业务具有内在联系性等等。所以不同国家对于哪些行政决定可由司法决定来代替的规定并不相同。
设立行政机关的法理基础,是行政事实的不明确性。然而随着认识的进步和共识的逐渐达成,某一部分事实的法律意义会趋于明确,从而就为法院的直接管辖打下基础。当行政机关不履行职责或作出错误决定的时候,法院可以直接依法作出判决,代替行政机关作出决定或者作出一个覆盖行政机关错误决定的新决定,以满足当事人的诉讼请求。这样既能节省法律的运作成本,又能便利当事人寻求救济,尽快实现救济的目的。比如在信息公开领域,有些信息是必须公开的,原本无须行政机关作“决定”,如果行政机关拒绝公民的申请,公民可以直接申请法院发布执行令,履行公开信息的法定义务。行政机关作“决定”纯粹是一个多余的环节。