笔者在第三条中为我国提出了特殊的解决办法,主要理由有:1.由利害关系人协商解决符合我国的法律原则和实践中的习惯。遗嘱执行人并非遗嘱执行之必设机关,因此由利害关系人协商解决并无不妥;而且,意思自治是民法基本原则,我国原继承法也确立了互谅互让、和睦团结、协商处理遗产的具体原则;加之,我国素有“家事不外扬”的传统,所以在欠缺遗嘱执行人时由利害关系人协商解决最好;2.不宜规定法定继承人或有关组织为当然的遗嘱执行人。很多学者主张在遗嘱执行人欠缺时法定继承人是当然的遗嘱执行人,没有法定继承人能执行遗嘱时,则遗嘱人生前所在单位或最后居住地的基层组织(以下简称“有关组织”)为当然遗嘱执行人。笔者不同意这种意见。尽管继承人、法人及其他组织可以被指定为遗嘱执行人,但他们是否实际成为遗嘱执行人,却不是理所当然的事,而应该取决于遗嘱人的指定及其自身的行为能力。法定继承人若基于遗嘱人的不信任或其他原因未被指定为遗嘱执行人,我们主张其不能成为遗嘱执行人。主要理由是为了避免法定继承人侵害其他利害关系人的合法权益。一些学者主张有关组织可以成为当然遗嘱执行人,其理由主要是“这些组织平常对遗嘱人最为关心,对其财产状况最为了解,执行起来也比较方便” 。现在看来,随着社会经济生活的发展变迁,这一理由在大多数情况下未必成立;况且这一做法与世界各国立法均不吻合,所以我们不赞成“有关组织”成为当然的遗嘱执行人。当然,若有关利害关系从达成一致意见共同委托“有关组织”作为遗嘱执行人,法律也不必干预其意思自治。在无遗嘱执行人的情况下,有关利害关系人不能协商解决遗嘱执行事宜时,法律应该赋予利害关系人以申请人民法院进行指定的权利,作为保护其权益的最终保障。
(三)遗嘱执行人的就职与拒绝
遗嘱人指定遗嘱执行人的行为,属于遗嘱人的单方法律行为。不管被指定的人承诺与否,都可按法律规定生效。不过,被指定的遗嘱执行人是否接受执行遗嘱的任务,同样是他们的自由。大陆法和普通法都认为遗嘱执行人在就职以前有权拒绝遗嘱的指定。只是在程序上略有差异。《德国民法典》第2202条、《瑞士民法典》第517条规定应在一定的期限内通知指定者,而日本民法则规定应通知继承人。英国法则规定遗嘱执行人若放弃权力必须做成书面声明,并在遗嘱认定登记机关入档之后生效。
但为避免遗嘱的执行陷于停顿,倘若遗嘱执行人不愿承担此任,则应当及时向继承人、受遗赠人及其他利害关系人表明态度。“此义务既非基于契约,亦非基于身份关系,乃为一种社会服务义务,即基于应协力于遗嘱执行的促进义务” 。然而,我国继承法对此并无明文规定。世界上有些国家的民法专门设有催告其是否承担遗嘱执行人之职责的规定,并根据在催告期内遗嘱执行人仍不作出确实回答的后果不同,可以划分为两种立法体例:一种是视为拒绝,德国为此种立法例;另一种是视为接受,瑞士、日本为此种立法例 ,英国法亦认为,只要被指定人没有按法定的程序作成拒绝,应视为承认。我国原继承法对此无明文规定,依笔者所见,制定民法典时应采取前一种体例。因为对在催告期内不表明态度的遗嘱执行人或受托人视为接受后,如果他仍不承担执行遗嘱的任务,也无济于事,法律还得为此另行指定遗嘱执行人。