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《融资性担保公司管理暂行办法》之法律缺陷评析

  
  既然《暂行办法》在效力级别上属于部门规章,且为银监会牵头,多个部门联合制定,则意味着《暂行办法》的规范作用十分有限。首先,根据《合同法》第五十二条,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,尽管《暂行办法》有不少内容看起来是强制性规定,却不影响有关合同的效力。其次,根据《行政处罚法》第十二条,部门规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。违反《暂行办法》所应承担法律责任的威慑力必然大打折扣。第三,根据《行政许可法》第十四条十五条十七条,部门规章无权设置行政许可。《暂行办法》八条规定,经批准设立的融资性担保公司及其分支机构,由监管部门颁发经营许可证,并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记,属于超过法定权限设置行政许可。

  
  二、《暂行办法》的规制对象狭窄

  
  《暂行办法》对融资性担保和融资性担保公司都进行了定义。所谓融资性担保,是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。所谓融资性担保公司,是指依法设立,经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。《暂行办法》还规定,任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务,不得在名称中使用融资性担保字样,法律、行政法规另有规定的除外。


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