“土地和一切低等动物为一切人所共有,但是每人对他自己的人身享有一种所有权,除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在这上面参加他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态,那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西,从而排斥了其他人的共同权利。……劳动使它们同公共的东西有所区别,劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西,这样它们就成为他的私有的权利了。谁会说,因为他不曾得到全人类的同意使橡实或苹果成为他的所有物,他就对于这种拨归私用的东西不享有权利呢?这样把属于全体共有的东西归属自己,是否是盗窃行为呢?如果这样的同意是必要的话,那么,尽管上帝给予人类很丰富的东西,人类早已饿死了。我们在以合约保持的共有关系中看到,那是从共有的东西中取出任何一部分并使它脱离自然所安置的状态,才开始有财产权的;”(下卷第五章)
洛克的贡献就是强调了世俗的权利唯一的是财产所有权,虽然他并没有集中清晰地讨论这种唯一性,但这个思想贯穿整个“政府论”:
“殊不知政府除了保护财产之外,没有其他目的”(下册第七章),“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的,是保护他们的财产。”(下卷第九章)“最高权力,未经本人同意,不能取去任何人的财产的任何部分。因为,既然保护财产是政府的目的,也是人们加入社会的目的,这就必然假定而且要求人民应该享有财产权”(下卷第十一章)
这正是他的契约思想的真正基础,洛克和其他一样本着契约观念讨论政府的起源和本质,但他的契约就基本上建立在财产权利的意义上,这样当人们缔约时就是真正的权利的契约,这也就排除了人的生命权、自由权、立约权等不可让渡的权利。虽然洛克并没有专门论述契约的本质过程和性质,但他的契约理念就是基于对权利的契约,因此权利不是直接的人与人的社会关系,权力才是人与人之间的直接社会关系,契约基于对权利的让渡,权力关系在人与人的契约中形成,普遍的契约关系成为了社会意识形态,所以人们说缔约形成成政府只不过是对这种意识形成形态过程的学术上的表达而已,这样形成的政府就是基于契约的有限政府,也就有了赋权、限权的本质。洛克把契约精神真正地引入到国家与政府的本质性之中,对政府权力的服从就是对私人财产关系的合法性服从,政府的的合法性也就是基于这一点,洛克强调议会主权,也就是强调议会的承诺性:保护私有财产最有效最适合的政府形式是由民选的议会掌握最高权力的宪政政府。普通法系所具有的制宪性也就是来源于此:
“未经人民自己或其代表同意,决不应该对人民的财产课税。”(下卷第十一章) “我认为政治权力就是为了规定和保护财产而制定法律的权利,判处死刑和一切较轻处分的权利,以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利;而这一切都只是为了公众福利。”(下卷第一章)
霍布斯的利维坦建立在国家与社会同一层次的理解上,卢梭的契约论也是社会的,洛克给了我们一个不同层次的概念分别,财产权利的世俗社会与契约政府相区别,只要财产关系所决[定的社会性质不发生改变,政府的危机就不是社会革命, “政府论”中的政府基于财产权利的世俗社会,因此对严重危害权利秩序的政府进行政治革命是正当的,英国光荣革命非社会革命的而只是社会政治危机的解决,光荣于此,竞与中国古典革命本义相同,算是对革命的一种历史骄傲吧。
“滥用职权并违反对他的委托而施强力于人民,这是与人民为敌,人民有权恢复立法机关,使它重新行使权力。因为,人民设置一个立法机关,其目的在于使立法机关在一定的时间或在有需要时行使制定法律的权力,如果他们为强力所阻,以致不能行使这一对社会如此必要的、关系到人民的安全和保护的权力,人民便有权用强力来加以扫除。在一切情况和条件下,对于滥用职权的强力的真正纠正办法,就是用强力对付强力。”(下篇第十三章)
“……但是,如果君主或任何执政者拒绝这种解决争议的方法,那就只有诉诸上天。”(下篇第十九章)(“the appeal then lies no where but to heaven”,There would be attention of not “God”)
8. 法的精神(孟德斯鸠)
孟德斯鸠的研究是直接通从法的本质开始的,他把法的本质置于自然和社会的现实存在中,他的“论法的精神”的基点就是法是所有事物的本质关系:
“从最大限度的广义上说,法是源于客观事物性质的必然关系。从这个意义上推断,所有的存在物都有属于自己的法,……法就是这个浅显理性与各种存在物之间关系的总和,同时也体现着所有客观存在物彼此之间的关系。……在人为法确定之前,已存在着公正。……但是智能世界却不能像物质世界那样永恒地遵守其规律,……上帝便以宗教的法规让他们回忆起这一切。这样的存在物随时也会忘却他自己;哲学家以道德规范警示他。为了在社会中生存,他必定要有所作为,但是,他可能将别人置之度外;立法者们以政治和民事法律促使他们尽其义务。”(上册第一章,孙立坚等译)
孟德斯鸠主张从法律与其他事物的普遍联系中探求法的精神实质。因此他认为:
“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律和法律之间也有关系,法律和它们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考虑法律。这便是我力图在这部著作里阐述的各种观点的目的。我将对所有的关系进行研究。这些关系和观点的综合便构成了所谓‘法的精神’。”(第一章)