但这种共识仍然处于西方文化的最终归宿中,表面看来,与各种原始自然起源说不同,契约来源于市民社会的经济生活,契约精神作为一种政治思想是对宗教和神学权威来源的反抗,但人类社会自身的起源性质仍可以归属于神的创造,因此契约最终还是被还原为人与神的立约的世俗化形式这样一种理解,所以文艺复兴和启蒙运动虽然反抗教会的梏桎和世俗治权的专制,但并不反抗上帝,这样,契约的本质并没有真正的自身的阐释,甚至对契约本身的理解都存在严重的混乱。
有两条次交错的思想线索总是未清理地缠绕在一起:那就是契约具有盟约(Covenant协约或公约)与合同(Contract or Bargain)的不同(其它复杂情况在此不论),而且这两者的不同具有实质性和现实性,并表现在历史事实中。盟约的性质是权力性质的,通过结盟形成主权实体;而合同是权利让渡性质的,前者是政治行为,后者是经济活动,虽然这两者具有相似性,比如,参与者具有相对自主性,通过协商产生具执行能力的条约等,但这种相似的对比并不能使人信服这两种不同的契约如何具有本质的同一性,人们认识到契约精神而成为现代国家的创制性动力与契约机制在社会现实中的存在的自然合理性的一致才是问题的关键。实际上,国家和政府是通过权利的让渡形成具有第三方性质的权力实体,只有这种基于权利的转让形成权力主体才能实现的制宪性本质,而这个过程和实质人们并不十分清楚,盟给与契约这两者在意义、起源解释、目的和实现上均表现不同,这就造成了西方同一文化背景下不同的历史和社会事实。
因此真正的问题是,如何去理解契约观念中所包含的权利与权力的本质关系,即权利是如何成为权力的,个人主义的功利性权利转变为形式化体制权力的创制性才是这一过程的真正关键。个人利益与社会利益之间并不是总和关系,也不是一种因果决定关系,经济契约的发生是个人经济权利之间的关系,而国家的产生与性质是主权权力的本质问题,权利与权力之间的转化关系才是真正理解宪政创制性的关键。人们不应当满足在自由、权利、权力、国家、法律等等概念之间相互定义,而应该分析它们之间的深层社会学性质,实际上,人类社会制度的起源和性质只能从社会自身的阐释中得到理解,就是说,应从契约自本的本质性,即立约和契约形成过程中发生的社会因素、性质和动因上理解契约,,不是仅仅是以契约的方式来理解社会制度,而是把契约精神与法的创制性理解为一种本质性的关系,因此,契约精神只是对法的创制性的文化理解方式,这是正确的,但我们并不能满足于此。
一般说来,权利最基本地可以解释为人类生存自由的权利,但是自由并不能直接理解为权利,在自然状态下,人并不会有这种自觉,比如自然状态的平等的权利实际是没有权利的无意识,权利只有被意识到才具有权利的意义,因此权利首先是是对权利的意识,对自然状态的意识才成为自然的权利,但这时候的权利就已经处于一种被自觉的到的监护状态之中,这种监护就是一种自我权力状态,但是这种权力状态对于主体并没有意义,比如动物的活动范围只有受到侵入时才会表现出来,就是说所谓的自由权利、自然权力只有在社会相对性的意识中才有意义和实质性——个人的权利,这种社会相对性对于人类社会来说就是一种伟大的进步。
认识到自己的权利和对这种权利的权力是所有契约的前提,这样,从文化阐释的角度看,契约精神的本质首先是是人对人自己的立约,西方文化中人与上帝的立约不过是人与自己的立约的文化隐喻,人与自已的立约具有神对人的立约相同本质性。当人与人之间建立契约时,人们转让了个人自己的权利,权力的对象发生了改变,双方的权利就处于一种共同的监护状态之中,第三方权力就产生了,这样我们才能理解人与人的契约为什么会变为人与政府之间的契约,这是启蒙时代的思想家们一直没有深入清晰化的问题,他们没有深层社会学,因此不可能理解权利转换为国家主权权力的过程和性质。契约精神与社会的理性状态是一致的,文艺复兴继起的启蒙运动的真谛就是市民社会经济生活中自发的普遍的经济契约的行为状态成为了契约精神的社会意识形态,这就是资本主义精神的一个社会基础,是现代国家与社会之间一个有机构成部份,契约精神表现人对自己权利的理性意识,是一种理性的对权利的权力自觉的共识,契约精神是资本主义精神在人格上的投影,所谓“从身份到契约”的转换的近代实现:“用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的,究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。在以前,‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的,把这种社会状态作为历史上的一个起点,从这一个起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,在这种新的社会秩序中,所有这些关系都是因“个人”的自由合意而产生的。”(古代法第五章)当然梅因并未理解人与人的契约与人与自已的立约的深层关系,因此他也未能精确定义什么是“身份”:但他还是能够的把契约精神与人格状态的进步性联系起来:“‘身分’这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律,……因此,如果我们依照最优秀著者的用法,把‘身分’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态,并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态,则我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身分到契约’的运动。”。
在社会现实中,契约精神最集中、规范的表现形式就是法律体制体系,法律的体制体系最基本地也就是对社会生活中所有个人权利的监护形式,法律本身具有立约性质,在这些意义上我们也就可以理解,国家和政府也就是基于契约本质性的一种实体形式,因此契约精神就是法的立宪创制精神,契约精神所表现的权力状态最高主旨就来源于对自身本质性的保证——创制立约的自由,只有在这个意义上,权力的主体才是宪政国家。权力是可强制执行的能力状态,只有在权利让渡的契约状态中,权力才能成为权力主体的控制能力和资格。权力的本质就是用于保障权利,因此权力由契约约束,服从于权利,服务于权利,基于这种理解,法与国家、政府才具有与契约精神的同一性。
现代法学不能从神学出发,因此理论上可以理解
宪法源于、基于民法,因为民法实质是权利法,
宪法能够独立出来是一种后进的理性,这是对契约精神一种理性的政治共识,这就是人们所理解的人民与政府间的第三方契约的本质,因此是间接的权利法,是限权的权力法,而不是直接的权力法。从文化阐释的角度上,只有历史性(普通法系)和社会性(大陆法)的统计表一性上才可以解释法的来源,只有权利契约让渡权力的理论才能解释国家和法的关系和本质,所谓神的意志、国王的意志,人民的意志,阶级的意志,民族的意志等等都只是无意识的不同表达方式,如果不理解契约精神的本质,就会产生无意或有意的误导。