而从所搜集到的资料尤其是调研报告来看,当时委托理财的名目繁多,委托理财合同通常被冠以“委托理财协议”、“委托投资管理协议”、“委托管理协议”、“资产管理协议”、“合作投资协议”等名称。针对此现象,司法界自2003年以来采取从双方当事人的合同约定事项出发,在综合考虑的基础上判断其性质,再通过法律的有关规定分别处理。
是否是一种历史的机缘巧合,在一个部门通知被废止的同时,司法界对委托理财采取了“分类处理”的做法呢?从为委托理财定性的角度看,这样的做法无疑为委托理财增添了混乱局面,虽然某种程度上体现了司法正义。而不得不承认的事实是,该通知的废止也意味着委托理财二元论的“垮台”。当前,我们是应当坚持过去“通知”的做法,还是重新认定委托理财的性质呢?
随着实践的发展,以委托人名义设立委托理财的模式将越来越少,尤其是证券市场内的委托理财,由投资银行作为管理人,以独立帐户募集和管理委托资金,通过资金的汇聚实行投资越来越成为主要的发展模式。笔者认为,中国证监会《
关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》的失效,在一定程度上印证了这一点。与此同时,信托法制日益健全、完善,我们对委托理财的性质也应重新定位。虽然委托合同模式不见得不好,但终将不适应委托理财的发展,显示不出信托理财汇聚资财、集合投资的功能,无法成为信托公司、投资公司亲睐的委托理财模式。因而,委托理财在模式选择上正在并终将走向信托。
三、委托理财的信托本性
走出“二元论”,依信托“一元论”定性委托理财,使委托理财回归信托本性,应当说委托理财制度必然、明智的选择。笔者在此重申:
1.委托理财是出于对受托人专有理财技能的信任,将自己的资金存入银行专户,无论是本人名义还是受托人名义,此时该财产已经从委托人的财产中独立出来,成为为特定目的而存在的财产(Unit)。受托人对此类财产具有控制和使用的权利,有
信托法上的“法律所有权即实际所有权”属性,具备信托的特征。
2.不少学者指出,信托具有“导管功能”,将金融创新中出现的一些较为模糊地法律关系囊括其中,既可使其避免无法可依的尴尬,又可防止使新生法律关系被认定为违反一些限制性、禁止性规定而落入无效的境地。然而,笔者认为,委托理财信托化不止于此。从上文的分析来看,委托理财于法律定性上遇到依委托合同定性而产生的尴尬,民法学理论中的无名合同之说业已不符合合同“有名化”之趋势。相反,若将之归入信托,一方面信托三元主体结构契合委托理财中复杂法律关系的要求,另一方面,信托制度本是为保障受益人利益所设计的制度,能极大程度地满足委托理财投资者的需求。