然而,依据尹田教授《法国现代
合同法》的观点,当前法国的无名合同已有向“有名化”发展的趋向,那么我们是继续停留于无名合同的“原始状态”,还是为委托理财寻找法律上的“有名”化呢?
二、由性质辨析引出的思考
(一)“信托说”的再思考
当前,
合同法上的合同类型不能完全契合委托理财的本性。倘若非要生硬地冠之以“无名合同”,实属法律的无奈、落后之举,也不免存有
合同法“霸王规范”之嫌。上述否定“信托说”的见解存在诸多纰漏之处,而且笔者注意到主张委托理财是独立法律关系的学者也有将来支持信托说的想法:“将来,在各方面条件成熟时,再在立法上将其纳入信托、基金等理财制度中一并规范,从而使规范的委托理财活动赋予其应有法律地位,在证券市场中发挥其独特的作用。”[6]
对此,我们可做此二点理解:其一,该说表明,坚持独立法律关系说抑或无名合同说只不过是在未找到合适定性之前的折中举措,最后走向信托说是一种必然趋势。其二,该说提出法制“不成熟”的观点,显然是将法律调整的能力与法律制度的定性混淆了。即便如此,随着《
信托法》、《
证券投资基金法》、《
信托公司集合资金信托计划管理办法》等信托法规的相继出台,当前信托调整委托理财的法制条件日益成熟,法制“不成熟”的说法于理于据都站不住脚。
(二)“二元论”的现实考量
学界不少主张“二元论”的观点认为,委托理财有委托和信托两种形式,以“资产是否转移”和“交易中使用的投资人名义”作为区分标准。其理论依据便是2001年由中国证监会出台的《
关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》(于2003年失效)。该规定的第四条第(二)项规定:“受托人必须与委托人签订受托投资管理合同,以委托人的名义设置股票账户和资金账户,并通过委托人的账户进行受托投资管理。经中国证监会批准,受托人可设置专门账户对委托人的资产进行管理。”