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水权之界定

  (三)水权既不是公权也不是私权
  
  赵红梅认为,水权不为私法上的权利,不宜将其设定为民法上的一项“准物权”或“用益物权”,水权本身也不是公法上的权利(虽然它来源于公权),水权公私兼有。并指出,水权为生存权或特许权,而不是物权。在水权的两种主要类型中,依法直接享有的水权系为保障特定社会成员(如农民)的基本生存而设定的生存权-----社会性权利。自然状态下的水资源不为民法之“物”,而自由地汲取自然状态下的水资源的权利由于无法形成对水资源的排他性独占,无法对客体产生支配性(如阻却他人取水、用水),因而不具有物权的最基本属性。[20]
  
  由上述几种观点可以看出,由于水权的特殊属性,因此学者对水权规范的法律的主张也有所区别。其中主要观点的形成都是以自己的研究视域为基点,主张水权为公权者,主要是在行政法领域来考察,而主张水权为私权者,主要是在物权法等私法领域来研究。笔者认为,基于水权的独有的特性,在客观上对其界定应以全面的视角,对其两种属性进行正确的认识。
  
  水权的公权属性与私权属性似乎难以区分孰轻孰重,就权利的形式而言是公权,就权利的内容而言是私权。[21]但就其形式上的公权性质并不能否认他私权的本质属性。水权制度产生于水资源市场配置的目的需要,是以政府调节为主的水资源分配体系之中的一个必要的组成部分,理应受到水行政管理机关规划,计划权、总量控制权、供水分配权、审查监督权等行政权力的制约,因此,从这个层面上讲,水权具有很强的公法色彩。当权利在“从归属走向利用”的状态下,本着水资源所有权与使用权相分离的原则,水权可在平等私法主体之间进行流转,从而形成水市场和水权交易制度,因此,水权又属于私法上的权利,具有私法色彩。综上,笔者认为,水权兼有公权和私权两种性质,是一种公权性的私权。
  
  三、水权之界定
  
  综合考查上述观点,水权是人们对水资源进行利用的权利总和,主要包括所有权、经营权和使用权在内的三种权利。在性质上,水权是一种兼具公权性质的私权,具体的来讲是一种用益物权,且是一种新型用益物权。诚然,于一般意义上的用益物权相比,本质上水权作为在他人所有物上使用、收益的权利属于用益物权范畴,两者都属于他物权、限制物权和有期物权,都具有绝对性(程度不同)、支配力、物上请求权、实行法定主义等。然而水权的特殊性决定了其新型用益物权的特性:
  


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