然而,与其它国家和地区立法例相比,《
证券法》第
四十七条的规定仍有诸多不完善之处,亟需尽快修改、细化和完善。
(一)在短线交易主体的认定方面,是采取“实际持有”标准还是“名义持有”标准,是采行“两端说”、“一端说”还是“折中说”,均未有明确规定
目前,对于短线交易主体认定是坚持“实际持有”标准还是“名义持有”的标准,各国和地区理论界对此问题观点不一。一种观点认为,应采用“名义持有”的计算标准,即按股东、董事、监事、高级管理人员名义持有的股份来计算。理由是这种计算方法简便易行,便于实务操作。另一种观点认为,应采用“实际持有”的计算标准,即以股东、董事、监事、高级管理人员所实际持有的股份包括以自已名义和他人名义持有的股份来计算。对于董事、监事、高级管理人员和自然人股东,应将其利用配偶、未成年子女或共同生活的家属名义,或者利用其他人名义持有的股份全部计算在内;对于法人股东,该股东持有股份的计算还应该包括其一致行动人持有的股份。
美国《1934年证券交易法》采取“受益所有人”(beneficial owner)概念来对内部人持股进行计算,即凡利用配偶、未成年子女、共同生活的家属或利用其它人名义持有股份的,均应纳入计算范围。但是,如果内部人的配偶或子女在经济上独立于内部人、拥有独立的账户且在从事证券交易时独立做出决定,那么内部人则不能认定受益。也就是说,美国在短线交易主体的认定上,采行的是“实际持有”标准。
我国台湾地区相关立法对短线交易主体认定采行了“实际持有”的标准。
台湾地区“证券交易法”第157条第5项规定:“第22条之2第3项之规定,于第一项准用之”;第22条之2第3项规定:“第一项之人持有之股票,包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者”。
由此可见,短线交易主体包括内部人的配偶、未成年子女及利用他人名义持有股份者。因此,内部人的配偶或未成年子女买卖股票(及其它具有股权性质的有价证券)亦应适用归入权。[2]
此外,如果内部人及配偶和未成年子女在六个月内有买进及卖出之行为,应该适用归入权,并依据“证券交易法施行细则”第十一条第二项规定计算所获得的收益且采取合并方式计算。下面举例说明:
假设甲先生为A上市公司之董事,其于2008年1月10日买进A公司之股票5,000股,甲先生之配偶乙于同年2月3日卖出A公司股票2,000股,又甲先生的十岁女儿丙于同年4月20日卖出A公司股票1,000股。由“证券交易法”第157条规定可知,甲先生所持有之股票,包括其配偶乙及未成年子女丙所持有之股票,故乙与丙所买卖之股票应与甲先生所买卖之股票一并计算所得利益。甲先生于2008年1月10日买进A公司之股票5,000股,乙于2月3日卖出A公司股票2,000股,丙于4月20日卖出A公司股票1,000股,甲、乙、丙所有之买卖均在六个月内,因此,甲先生有归入请求权之适用。甲应依“证券交易法施行细则”第11条规定之计算方式--以最高卖价减最低买价法计算差价利益,并将该利益归入予A公司。
至于“利用他人名义持有者”,“证券交易法施行细则”第二条借鉴了美国受益所有人的概念,明确界定为:“本法第二十二条之二第三项所定利用他人名义持有股票,指具备下列要件:一、直接或间接提供股票与他人或提供资金与他人购买股票。二、对该他人所持有之股票,具有管理、使用或处分之权益。三、该他人所持有股票之利益或损失全部或一部归属于本人”。
此外,目前各国和地区对短线交易主体认定有“两端说”、“一端说”和“折中说”等三种不同标准和做法。“两端说”认为,在买入和卖出两个时点均需符合公司内部人身份;“一端说”认为,在买入时或卖出时,只要一个时点符合公司内部人身份即可;“折中说”认为,对董事、监事、高管人员与持有特定比例股份的股东应当予以区别对待。对于持有特定比例股份的股东,应当采用“两端说”,而对于公司董事、监事和高级管理人员,应当采用“一端说”。因为,股东身份不如公司董事、高级管理人员身份容易获取内幕信息。
美国在此问题上则采行了“折中说”标准,即对董事、高管人员采行“一端说”标准,对持股超过10%的股东采行“两端说”标准。其主要理由为股东获取内幕消息的能力没有董事、高级管理人员强。我国台湾地区在此问题上则经历了从“一端说”到“两端说”的转变,即对董事、监事、高管人员与持股超过10%的股东均采行“两端说”标准。相对而言,美国的“折中说”标准更加科学和合理。
然而,我国《
证券法》等法律法规在短线交易主体的认定方面,是采取“实际持有”标准还是“名义持有”标准,是采行“两端说”、“一端说”还是“折中说”,均未有明确规定。
(二)在短线交易客体的认定方面,只包括“股票”还是包括“股票与其他股权性质的证券”,未有明确规定
目前,美国、日本、韩国、台湾地区均规定,短线交易的客体包括股票及其他具有股权性质的证券。
美国法上,短线交易的对象是股权证券(equity security)。根据美国《1934年证券交易法》第3条a项(11)的定义,股权证券是指任何股票或类似的证券,这个范围是很广的。
台湾地区规定,短线交易的客体包括:①股票,既包括上市、上柜的股票,也包括普通股与特别股;②具有股权性质之其它有价证券,指可转换公司债、附认股权公司债、认股权凭证、认购(售)权证、股款缴纳凭证、新股认购权利证书、新股权利证书、债券换股权利证书及其他具有股权性质之有价证券。