法搜网--中国法律信息搜索网
民法典与商法典的分立

  
  两元论体系在实践中可能出现的难点是落在如何安排典型契约上。依据日本现行体系,民法典和商法典列举了两组典型契约。问题是实践中应用的契约很少有能和这些典型契约严格吻合的,通常的契约是介于民事法与商事法之间,甚至在其契约本质上更接近于商法。Kitagawa教授曾经指出民法典中将典型契约与非典型契约分立所带来的问题并提出了关于“实际中应用的契约种类”的争议问题。如果采用的是一部统一法典,专家们将不会面临究竟把是把某一特定契约归入民事契约还是商事契约的困难。

  
  IV

  
  至眼下为止,笔者已经讨论了以何种方式向来自英美法的学习者与法律执业人士讲授、解析私法的体系。然而,也许有人已经注意到这个问题不仅仅是对来自英美法的人们,它同样发生在日本的法科学生和非法律职业人士身上。这也不单单是一个讲授中的问题。法典的现行体系与建立在此体系基础上的讲授方式并没有体现出社会现实。

  
  实际上,除了在不动产租赁或是运输、保险之类契约领域,学术界对契约法的研究尤其是对合同分则的研究开展得仍很不广泛。两元论的方法多少应对此情况负责,因为它使得合同分则研究跌落入民法典与商法典之间的虚空之中。

  
  假定大多数契约是商事法上的契约,有人会认为商法中的专家会对契约法开展广泛的研究,情况并不一定如此。商事交易仅仅是到最近几年才成为焦点受到重视。如同Egashira教授在他取得基础性突破的关于商事交易的书中所提出的那样:过去的书本着重于对条文的解释而“这很难让学生们形成真实世界中商事交易的明确观念”。[11]契约法主要由民法专家研究,他们专注于民法典中的条文;不顾及事实上真实世界的大多数交易具有商事本质。幸运的是,一些作品已经开始从民法和商法两个方面同时切入这一领域,这些作品考虑了实际的商事实践。Kitagawa教授研究了真实世界中运行的形形色色种类的契约并对将契约分裂成典型契约与非典型(无名)契约毗连并置的做法投下了质疑。[12]

  
  对日本契约法实践的“独一无二性”的讨论也许有必要重新聚焦其重点之所在。自Kawashima教授起,针对日本契约法的讨论就没有有意识地区分民事法上的契约与商事法上的契约。而适用于民事法律契约的“独一无二性”不能适用于商业关系中使用的契约。

  
  关于教学上,数十年前,日本学术界曾有一些人尝试以不同于传统讲授体系的方式教授民法,即按照法典的结构教授民法。冠以Zaisan-ho Kogi之名的系列着述(物权法讲习)得以出版。不幸的是,这一尝试并没有赢得多少支持,有人推测其原因也许在于这种体系并不适合打算参加司法官考试的学生,因为考试中的科目是按照传统的思路安排的。如果不顾及这一新教学法对实务组的学生而言欠缺实际性,它倒是能更便于许多学生在实际的商业实践背景下理解所学科目。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章