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民法典与商法典的分立

民法典与商法典的分立


Hiroshi Oda, Sir Ernest Satow Professor of Japanese Law


Hiroshi Oda 著;蒋天伟 译


【全文】
  
  I

  
  当你面对来自英美法法域下的人们,并要向其解释日本的私法体系时总会遇到这样一个难题:民法典与商法典的两元体制。一般而言,民法法系与英美法系的差别也许并不像看上去的那样明显,这一差别似乎被十分地过于强调了。茨威格特和克茨教授在他们的《比较法导论》第三版中指出,尽管长久以来存在的传统是将这两个法系并列对峙而置,但它们在发现法律中存在实质上的相似性。[1]尽管有相似之处,但是要让来自某个法域下的人们理解另一个法域中的法律,仍存在一些困难。

  
  笔者刚刚完成《日本法》一书的修订,拙着首版于一九九二年。在第一版的准备过程中笔者想到了一些书的结构上的问题,比如如何安排私法部分的各个专题。再自然不过的做法就是以民法典总论部分作为开始,接下来安排物权法、债权法、家事法和继承法,然后就进入到商法典。这样安排与法典结构一致也与当下日本各大学教学中采用的体系一致。但从另一方面,这样做法对于英美法法域下的学习者和执业者而言是否合适又大可受质疑。法典的结构是那种历经多年成长发展起来的东西、通常会依据偶然的方式,没有任何理论上或实务上的合理性依据。除非出于这样或那样的原因这种结构真的是需要的,否则就没有显而易见的必须遵循它的理由。

  
  编排该书结构中首个难题就是侵权法。在绝大多数的大陆法法域下,由于侵权是因契约关系以外的原因而产生的一种债的类型,它都是作为债法的一个部分。而这是否意味着侵权应当在债法的章节中处理呢?如果侵权法归在以债务法的标题下,这会令英美法的读者感到困惑。实际上,如果查看民法典中侵权法的条文,能够相当明显地看出这些条文多多少少能自成一体,而无须借助民法典的任何其余部分,比如无须援用债法部分。比方说,侵权中的过失概念其发展独立于契约法中过失的一般概念,而是依据判例法成长起来的。

  
  众所周知,债法总则部分的条文可以试用到侵权法上。直到最近几年,学术界的主导说仍然认为侵权法中规定的损害赔偿其范围应当通过适用债法总则部分第四一六条来确定。然而,最近几年,人们越来越多地把怀疑投向了将民法典第四一六条适用于侵权法这一做法上。毕竟这一条款的设立的主要是为了处理契约方当事人的责任问题。


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