布坎南指出，科斯的交易费用仍然离不开当事人的主观判断与体验，实质上是一种成本与收益的经验解读，可以融入作为经济理论一般原则的一致同意规则中。[6] 至此，问题出现了，一致同意规则有例外吗？一旦存在例外，他的批判便不攻自破，科斯的精英论则是正确的。

　　针对多数者规则这一一致规则的变种的批评，我在《民主的自负》第二部分有所论述。在私人领域，一致同意规则经由要么达成交易，要么选择退出（退出本身是交易双方所同意的），而不存在例外。而且，这个自治的过程简单而明快。

　　但是，在公共领域，情形便有所不同。一个人侵害别人时，他不能选择退出，他们之间必须就侵害达成安排。制度在窥觇着呢！两个人之间不需要为他们之间就侵害达成安排的差距支付任何费用（交易费用为零）时，安排可以无限期拖延。而一旦交易费用为正，当交易费用高于双方差距时，再拖延安排对双方并不合算。在侵害产生与这个时间点之间，倘使有法官裁决争议，对双方而言，这种方式比继续拖延下去要好。而且，裁决对侵害方不利（相对拖延而言），往往伴有强制执行。至此，法官作出了影响资源配置的裁决，而这个过程突破了一致同意规则。[7]

　　三、法律精英化路径之推进：司法审查权

　　在这一部分，我谈论一致同意规则与法官裁决规则的中间地带，这是个非常有趣的话题。法官裁决因为其执行的强制性而具有外部性，成为公共品。今天，在法院间的竞争（空间上的竞争）与遵循先例原则（时间上的竞争）中，之所以选择后者，[8] 乃是因为前者往往徒增社会整体成本，使当事人的预期平添脆弱。

　　立法很容易被认为是民主决策过程，因为立法机关是民选机构，奉行以一致同意为中心的投票规则。可以说，这种决策过程的低效率在所难免。[9] 如同对待个人之间的纷争，法官裁决规则也可运用以解决这种低效率问题，而且可以上述交易费来推导。宪法规定司法审查权来弥补立法机关本身运转的不足，本质是授予法官一种权力，在宪法原则与立法之间作一裁决。故而，没有司法系统（运用法官裁决规则）作为辅佑之存在，很难说立法机关（运用一致同意规则）将有效运行。

　　在认证一致同意规则与法官裁决规则的互为效用之时，我们可对后者进行概括：法官裁决规则具有外向性品格，即在一致同意规则下制约法官以外的人的侵害行为；法官职业的知识积累使得法官对所选择的制度加以理性评价，纠偏“集体的盲目”；[10] 法官的中立地位让他更好地保护未在场者，如外国人、下一代人、自然界乃至宪法的利益；这种生产公正的法官职业无疑可以有效地对多数者错误与搭便车现象进行补救；遵循先例原则对制度的试错过程进行矫正，从而上升为规范性之理论。