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行政强制法立法若干争议问题之我见

  

  关于比例原则,《行政强制法(草案)》(三审稿)的表述是:行政强制的设定和实施,应当适当,采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。[16]比例原则的内容包括必要性、适当性、比例性。“必要”、“适当”、“比例”(狭义的比例),都是具有弹性的不确定用语,在适用于具体法律制度和法律规则的设计上,有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障,有人可能较偏向于行政管理的效率和行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜,但绝对的适中是不可能的。因此,在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上,笔者倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。


  

  比例原则是行政法的重要原则。以前我国行政法的立法中很少明确规定这一原则。《行政强制法(草案)》(三审稿)可以说是第一次明确规定这一原则。这一原则的核心内容是“最小损害”,即行政机关为实现行政目的,在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时,应选择其中对相对人“最小损害”的手段、方法和途径。在这个意义上,比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法(草案)》(三审稿)规定的“采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制即是“最小损害”原则的最好体现。


  

  关于教育与强制相结合原则,《行政强制法(草案)》(三审稿)的表述是:实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合。[17]这里“教育与强制相结合”的“教育”,是特定教育还是一般教育,是对被强制对象的教育还是对一般社会公众的教育?笔者认为二者兼有,但主要应指前者,即对被强制对象的特定教育。此外,“教育与强制相结合”,笔者认为还应包含先教育,后强制,能教育相对人自觉履行解决的问题,就不要实施强制的含意。因此,建议《行政强制法》对这一原则进一步完善,在“实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合”的后面补充规定:在拟实施行政强制前,应先教育使行政相对人自觉履行义务。行政相对人通过教育自觉履行义务后,不得再实施行政强制。


  

  关于正当法律程序原则,《行政强制法(草案)》(三审稿)没有做直接的表述,而是将该原则贯穿和体现在行政强制程序的具体设计上,该原则的基本含意包括:行政机关实施行政强制,应向相对人说明理由,听取其陈述、申辩,并为其提供行政复议、行政诉讼的救济途径,相对人因行政机关违法实施行政强制受到损害的,应为其提供申请国家赔偿的途径。


  

  上述行政强制基本原则在行政强制程序的具体设计上体现为行政强制实施程序的一般规则和法律对行政强制措施和行政强制执行程序的具体要求。


  

  《行政强制法(草案)》(三审稿)规定的行政强制实施程序的一般规则有五:其一,违法行为显著轻微,没有明显社会危害,涉案财物数量较少的,可不实施强制;其二,行政强制措施权不得委托;其三,实施行政强制措施须事前须报行政机关负责人批准;其四,执法者执行时应二人以上,通知当事人在场(或邀请见证人在场);并出示身份证件,告知当事人理由、依据、权利,听取其陈述申辩,制作笔录;其五,如紧急情况需要当场强制,执法者须24小时内向行政机关负责人报告。



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