笔者认为,此两种思路均不可取:行政强制统一由行政机关实施,现在的问题不仅不能解决,而且滥权和侵权会比现行体制更为严重。行政强制执行如果统一由人民法院实施,则可能更严重地损害法院的中立和公正形象,更严重地影响司法权威。为此,笔者认为,为保障公正和效率的统一,《行政强制法》应确立这样的执行体制:行政决定(包括行政强制措施决定)作出后,行政相对人对之有异议,不自行履行的(包括可申请复议和提起诉讼而不申请复议和提起诉讼的),除紧急情况需要即时强制外,行政机关应一律申请人民法院审查和作出裁定;[13]人民法院裁定行政决定合法,且应予执行的,一律由行政机关执行,人民法院对执行的合法性实施监督(当事人认为行政执行行为违法,超越人民法院作出的执行裁定,可以向人民法院起诉,人民法院可作出即时裁决,中止行政机关的执行行为或现成行政机关限期纠正)。这样,既可通过人民法院裁决防止行政机关滥权和侵权,又可通过由行政机关实施执行行为而避免法院直接卷入强制运作(特别是强制拆迁一类强制执行的运作)而损害其形象和权威。
三、行政强制及其程序应遵循什么原则?
《行政强制法(草案)》(三审稿)规定的行政强制基本原则有四项:行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则。对这些原则,人们有不完全相同的理解,从而在具体法律制度和法律规则的设计上,人们也未能完全达成共识。
关于行政强制法定原则,《行政强制法(草案)》(三审稿)的表述是:行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。[14]但是,“法定”的“法”是仅指法律,还是包括法规和规章,人们却存在不同的观点。笔者认为,权限法定的“法”应仅限于法律;范围法定、条件法定的“法”可限于法律、法规;程序法定的“法”则不仅应包括法律、法规,而且应包括规章。
对“法定”的“法”,之所以要做如此理解,既有法律原理的根据,也有一定的制定法根据。行政强制的权限,涉及行政主体与行政相对人的基本关系,自应由法律保留,《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。[15]虽然《行政强制法(草案)》(三审稿)将行政强制设定权分别授予了法律、法规,但法律、法规依此授权规定的行政强制权的权源仍然是作为法律的行政强制法。而行政强制的条件则不同,是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形,因此由法律、法规规定较为适宜。至于行政强制的程序,则更多地是法制对行政机关行使行政强制权行为的规范,既应有他律,更应有自律。因此,程序法定的“法”不仅应包括法律、法规,而且应包括规章。