至于第四种意见:对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权应设定较严格的条件限制:尚未制定法律, “且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的。[9]目前《行政强制法》(草案)》(三审稿)规定的条件是:尚未制定法律,“或者”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的。 “且”意味着“尚未制定法律”和“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”的两个条件必须同时具备;而“或者”则意味着上述两个条件只要具备其中之一即可。也就是说,在“尚未制定法律”的情况下,即使相应事项不“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”,行政法规和地方性法规也可设定行政强制;以及只要“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”,即使已经制定了法律,行政法规和地方性法规也可设定行政强制。这样规定的倾向显然是意图适当扩大行政法规和地方性法规的行政强制设定权。杨建顺教授非常赞同这种扩大。他认为:“在立法政策层面,必须确立复数的、多维的视角,要充分认识到,‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺,义务的设定或者增加,负担的要求或者赋课,它还意味着对权利的实现或者张扬,义务或者负担的合理化,从而有利于构建和谐社会”。[10]笔者认为,杨教授的这种观点是很有道理的:为了适应公共治理的需要,法律对行政法规和地方性法规的行政强制设定权不能限制过死,而应适当放宽。但是,法律在这里使用“或者”的表述似乎是不妥的:在已经制定了法律的条件下,如果法律未对行政强制作出规定,而行政强制对于公共治理又是非常必要的情况下,行政法规和地方性法规对“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”设定有限的行政强制是适当的。然而,在“尚未制定法律”的情况下,相应事项如不“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”,任由行政法规和地方性法规设定行政强制就可能违反行政组织法和立法法。因此,笔者建议,这里的限制条件可改为:“尚未制定法律, “且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的;“或者”虽已制定法律,但相应法律未对行政强制作出规定,而行政强制对于相应公共治理又是非常必要的情况下,行政法规和地方性法规对“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”可设定行政强制。
二、行政强制实施体制应如何设计?
《行政强制法(草案)》(三审稿)规定的行政强制实施体制是:行政强制措施由行政机关实施;[11]行政强制执行,法律规定行政机关有强制执行权的,可由行政机关强制执行;法律没有规定行政机关有强制执行权的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院执行。[12]
《草案》确定的这种体制实际是对现行体制的确认,而行政强制的现行体制在长时期的实际运作中已暴露出多种弊端。特别是在近几年城市化建设过程中强制拆迁公民房屋所导致的各种悲剧,更使其弊端明显化。行政强制现行体制的弊端主要表现在: