法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定;法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。[2]
这些规定意味着:(一)国务院只具有有限的行政强制措施设定权,其制定的行政法规不仅不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款两项行政强制措施,而且更不得设定包括排除妨碍、恢复原状等义务的代履行、加处罚款或滞纳金的执行罚、划拨存款汇款、拍卖或依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物等行政强制执行;(二)国务院部委不具有任何行政强制设定权,其规章不得设定任何行政强制措施或行政强制执行;(三)地方性法规只具有很有限的(仅两项)行政强制措施设定权而不具有任何行政强制执行的设定权,(四)地方政府规章不具有任何行政强制设定权,不得设定任何行政强制措施或行政强制执行。
相较于《行政处罚法》和《行政许可法》对国务院行政法规、国务院部委规章和地方人大的地方性法规、地方政府规章的授权,《行政强制法(草案)》(三审稿)的授权更加严格,更加狭窄。《行政处罚法》的授权是:国务院可以以行政法规设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚;国务院部委可以以规章设定警告、罚款(限额由国务院规定)两类行政处罚;地方人大可以以地方性法规设定除限制人身自由、吊销营业执照外的所有法定范围的行政处罚;地方政府可以以规章设定警告、罚款(限额由地方人大常委会规定)两类行政处罚。[3]《行政许可法》的授权是:国务院可以以行政法规设定所有法定范围的行政许可;国务院部委不得以规章设定任何行政许可;地方人大可以以地方性法规设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可;地方政府可以以规章设定临时性行政许可(一年后失效或提请制定地方性法规)。[4]
对于《行政强制法(草案)》(三审稿)对行政强制设定权的配置,有人认为不适当。不适当的理由各不相同,主要意见包括:其一,行政强制设定权应法律保留,不应由法规(包括行政法规和地方性法规)和规章(包括部委规章和地方政府规章)分享;其二,行政机关不应赋予行政强制设定权,但地方则应赋予更多一些行政强制设定权(通过地方性法规行使);其三,应适当赋予规章一定的行政强制设定权,不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理;其四,行政法规和地方性法规虽应赋予行政强制设定权,但应加以严格限制,应恢复《行政强制法(草案)》(一审稿)对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权的表述:尚未制定法律, “且”( 而不是“或者” )属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的,行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权。