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物权法新说

  
  6、债的本质和原因

  
  债是依法成立于当事人之间的约定,因为这种约定,在当事人之间产生了特定的权利义务关系,权利一方对相对人有了特定的请求权,相对人对权利人负有了某种特定的义务。债是当事人的合意,当事人的合意是引发债的唯一原因。

  
  7、对物权概念的分析

  
  《物权法》第2 条规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”

  
  从《物权法》关于物权的概念所作的定义来看,如果物权概念的表述没有列举物权的种类,只是把物权定位在对特定物享有直接支配和排他的权利,我们就很难对物权涵义进行准确的理解。在所有权中,所有权人对其所有物有支配权,在用益物权中权利人对物同样也有支配权。在租赁、借用、承包关系中,租赁人对租赁物具有支配的事实,借用人在借用期间对借用物具有支配的事实,承包人对承包物也存在支配的事实。支配权只是一种支配控制物的表象事实,只反映权利人对物控制的表象,而非代表物权内涵的实质。主体可以因为多种原因而具有对物支配的事实,如委托、加工、雇用、代管等,对物均有控制支配的事实,但对物均没有权利没有利益可言,可见物权的本质不在于对物的支配。

  
  如果说所有人对所有物,用益权人对用益物、担保权人对担保物的支配权还附有排他的性质,那么租赁关系中的承租人同样对租赁的权利也有排他的性质:租赁期间,承租人在享有租赁物的利益的同时,同样具有排除第三人干涉妨碍的权利,即使干涉妨碍来自于出租人,承租人也有权要求停止妨碍,恢复原状。所以在传统理论认为的债的关系中,权利人同样具有排他的支配权,排他支配性并非物权的本质特征。

  
  物权的排他性并非物权的原始属性,而是法律授权的效果,是因为物权事实的存在,法律赋予物权人有请求国家给予保护的权利,不是物权自身所具有的属性,可以放入物权效力理论中进行思考。

  
  从物权的外延包括所有权、用益物权和担保物权这三类物权来看,物权的实质就是对物所有、使用、收益以及对物的处置的权利,概括而言就是物的价值和物的使用价值。所有权是物的价值和使用价值的结合,所有权人在权能上享有占有、使用、收益和处分的完整的权利。使用和收益权正是物的使用价值在物权中的表现,而处分权即是物的价值在物权中的体现。物的价值和使用价值即是物的利益所在,物权要么表现为物的使用价值,要么表现为物的价值,或者表现为价值和使用价值的结合,因此,物权就是一种享有物的利益的权利,享有物的利益即是物权的根本属性。

  
  物为人所用,为人所享,物权是基于社会成员对物的占有使用收益处分的事实。人们在物上享有了利益,就产生了对物的冲突,法律就赋予这种享有物的利益的事实状态以权利,因而就产生了主体对物的民事权利,建立起了关于物的利益的规则。物权应该是主体对物合法享有利益的权利,只要主体在事实上能够合法的享有物的利益,我们就应把这种事实认定为物权并予以保护。物权的根本不在于对物支配的表象,也不在于法定的排他效力,而在于享有物的利益的实质,并非具有支配性和排他性的权利是物权,凡是享有物的利益的事实才是物权的实质。

  
  8、关于物权设定的方式

  
  《物权法》规定有四种用益物权:土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。《物权法》第124条规定“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度”,由此确定了中国农村社会的经营体制和经营方式的基本制度。第125条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。尽管第127条规定“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立”,看似因合同而成立了这种权利,但因土地家庭承包经营制度是农村基本经济制度下依法成立的一种权利,并非来自于市场条件下合同对权利的设立,因此这种权利虽以合同的设立为成立的标准,但其实质是国家农村经济政策的转化,是国家权力赋予每一个农村家庭均可以享有的权利。这一特征同样表现在第十三章的“宅基地使用权”上。

  
  《物权法》第138条规定“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同”,并列举出了建设用地使用权出让合同的七条一般性条款,第六条款的内容是“出让金等费用及其支付方式”。据此可以判断,以出让方式形成的建设用地使用权是一种以合同方式设立的对土地进行使用的物权。尽管土地出让方为土地行政管理部门,但该种关系中,土地行政管理部门并非完全以行政管理人面目出现。依照市场行为的一般原理,土地行政管理部门以土地出让人的身份出现,采取招标、拍卖、协议等市场方式,向社会公众公开出让土地,收取费用。土地使用权人在取得土地使用权之前,以普通社会成员身份参与招标、拍卖、协议方式取得土地使用权,并支付相应费用。如同买卖行为一样,建设用地使用权的取得是在出让方和受让方均遵守平等自愿、等价有偿原则的基础上完成土地使用权的设立,系以合同、契约、协议方式设立的一种物权。

  
  《物权法》第156条规定“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益”。第157条还规定了“设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同”,并规定了地役权合同的六项一般性条款,其中第五条也规定了“费用及其支付方式”。由此也可以看出,地役权是一种根据合同所设立的权利。既然是合同方式设立的权利,那么按照合同契约的一般性原理,合同契约双方当事人在民事活动中是平等的,订立合同契约是自愿的,双方在等价有偿的原则下相互交换各自的权利。

  
  《物权法》中用益物权的土地承包经营权和宅基地使用权这两种物种系依法成立的物权,尽管在土地承包经营关系中存在承包合同的事实,但这种合同并非遵循平等自愿、等价有偿的市场原则所设立。无论是土地承包经营权还是宅基地使用权,这两种权利均是起因于权利人的身份,因权利人为集体组织的成员,因而法律赋予其这两种权利。用益物权的另两种权利建设用地使用权和地役权却是因合同契约而设立,合同当事人双方平等自愿、等价有偿,这两种权利不是来自于国家的法律规定,而是来自于平等主体间的协商一致,完全是一种市场性行为。因此,《物权法》中的用益物权可以据此概括为两种原因,一是法定的,一是合同约定的。

  
  再看担保物权。《物权法》第172条规定,“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”,第185条规定“设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同”,第210条规定“设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同”,第185条和第210条的第二款还分别规定了抵押合同和质权合同的一般性条款内容。虽说抵押合同和质权合同的一般性条款中没有价金费用的内容,这是因抵押和质权关系的特有属性所决定的,只能说明抵押合同和质权合同不是一种有偿合同,但正是从对抵押和质权关系的特有属性的理解,我们知道抵押合同和质权合同均是一种纯粹的契约关系,是一种平等当事人的自愿协商后产生的合意。

  
  担保物权的另一种权利留置权是来自于法律的规定,是法律强制性地赋予权利人以一种留置的方式以维护自身的权利。这种权利不是一种市场行为,不存在双方当事人协商一致、平等自愿的性质。因此也可以将《物权法》中的担保物权区分为两类,一是法定的,一是约定的。

  
  9、关于物权的一种错误认识

  
  物权法定原则被作为了物权法的一项基本原则,通行的观点是因为债权是意定的,那么物权就应是法定的。罗马法没有物权法定的规则,《法国民法典》和《德国民法典》也都无物权法定的规定。在日本的民法典和台湾的民法典中,有物权法定的规定,今天的理论也就有了物权法定的学说。罗马法中,关于物的区分,一是根据万民法所规定的“物是怎么取得的”,二是根据市民法规定的“物的取得方法”。在前者当中包含了所有权和当今各种用益物权的内容,而这些权利为主体所固有,是因为主体的存在,法律所赋予的权利,这些权利来自于国家,来自于法律的创设,所以那个时代的财产权可以说是法定的。《法国民法典》继承了罗马法的区分,把所有权和用益物权规定在“财产及对于所有权的各种限制”当中,这样就固化了后人对财产种类的认识,财产就是那些主体固有的无偿拥有的权利,将财产权认定一种法定权。《德国民法典》仍套用了近代财产权法关于“物”和“财产”的内容,让后人的思维仍局限在原有狭小的圈内,法典所采用的模式更是固化了人们对物权种类的认识,造成了后人物权法定的错觉。


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