五、行政不作为合法性审查之强度

　　行政不作为合法性审查之强度直接体现在判决内容的强度，而判决内容的强度又直接关系到对原告的合法权益保护的程度。当被告被确认行政不作为成立时，法院是判决被告答复还是要求被告履行职责或者更进一步要求被告履行明确的义务呢？有人从权力分立角度出发，认为只应确定被告是否应履行某项职责，至于该职责如何履行这是行政机关的权限，应留给行政机关自己处理，法院不应干预，否则会造成司法权侵越行政权。这一主张和理由值得推敲，笔者认为行政救济的方式应在司法权与行政权保持恰当的分立基础上，与公民的合法权利得到有效地保护相适应，因为后者才是行政诉讼的目的，才是行政诉讼得以存在的根基，否则会造成司法功能的退化，基于此，与上述主张相反，在履行判决中，若条件成熟，法院应尽可能详细地确定被告所应履行义务的内容;在条件不成熟或者案件含有较强专业因素或裁量因素时，法院也应明确阐明自己对该义务的法律意见作为行政机关履行义务的指导。这一做法除了具有迅速有效地保护当事人的合法权益和减少不必要争议的功能外，也不构成司法权侵越行政权。其理由有两点：其一、法院告知行政机关履行法定义务的具体内容，如果旨在确定法律是什么，明确行政机关行政裁量权的界限，这实际上正是司法机关的正当职责范围，在法院具体地确定行政机关履行法定义务的方式的情况下，被请求的行政行为并不是由法院自己去作出，而是命令行政机关作出，即决定仍由行政机关最终作出，实际上仍是行政机关在具体实施法律，行政法律关系是凭借行政机关的行政行为而不是法院的判决而建立的。其二、退而言之，即使法院在判决中确定义务的具体内容视为间接代替行政权，但由于行政不作为属于行政机关没有适当行使其本来应当行使的决定权，本质属行政机关权限行使的放弃，在进入行政诉讼程序之后，其权限可视为已转移给司法机关，法院确定其应履行义务的内容，也属司法权对行政权的正当干预，并不会破坏司法与行政的平衡[③]。

　　德国《行政法院法》第113条第5款规定以条件成熟（亦称“裁判成熟”）作为履行判决的要件可以借鉴，意思是，凡是条件已经达到可裁判程度，法院即可作出命行政机关做成原告所申请内容的行政行为；反之，如果条件尚未达到可裁判程度，法院只能判命行政机关遵照其法律见解对原告作出相应决定。裁判时机成熟，主要取决于两个方面的要素：一是案件实施已明确，即与案件的法律要件有关事实客观上均已达到明确的程度；二是原告所申请的行为是羁束行政行为，或者虽然是行政裁量行为，但裁量已限缩为零，因为行政机关作出羁束行政行为必须完全依据法律的明确规定，自身并无任何自由裁量与判断的余地，只要案件事实同时也明确，法院就能够直接作出具有特定内容的履行判决。然而当行政机关对原告请求判令的行政行为享有裁量空间或判断余地时，法院就必须尊重行政机关的自己选择。此时法院只能审查行政机关的作为是否逾越裁量界线或违背裁量目的，至于裁量是否适当，则不能过问。即使法院认定行政机关的不作为系因裁量瑕疵而构成违法，也只能在判决中表明法院本身的法律见解，同时命令行政机关应在遵照这一见解的前提下，对原告的申请重新作出准予或驳回的决定[④]。