二是认为行政不作为诉讼法院最终只应确定被告是否应履行某项职责,关于该项职责如何履行是行政机关的权限,应留给行政机关自己处理,法院不应干预,否则将会造成司法权侵越或代替行政权的现象,即认为法院在履行判决中应尽量少涉及行政机关应履行职责的具体内容,在行政机关未予答复的情况下,法院更不能直接要求行政机关履行特定内容,因为这样司法权侵犯了行政权的首次判断权。
三是面对当今社会矛盾丛生的复杂局面,有些法院产生了畏难情绪,不是努力化解纠纷,而是尽量回避矛盾,对一些棘手的案件作出较为模糊的判决,将矛盾踢回给行政机关,让自己更加“超脱”。
四、行政不作为合法性审查之范围
行政不作为虽然表现形式有多种,但进入司法程序的基本上还是依申请的行政行为,因为依职权的行政行为若进入司法程序,大多已造成损害,当事人请求的就不是履行义务而是要求赔偿了。依合同义务和其他先前义务行政机关应作为而不作为的案件,当事人如认为还有履行的必要,则最适宜的权利保护方式还是直接向行政机关提出作为的申请。因此我们只需要对依申请的行政不作为诉讼进行探讨就行了。依申请的行政不作为中,虽然行政机关可能表现为直接拒绝或者不予答复,但二者的本质是一致的,即都是行政机关没有满足其应当满足当事人请求的违法行为,从根本上说行政机关没有履行它应当履行的法定职责,对于本质属同一类型的行为和当事人的同一类型的请求,应采用同样的审理方法,才能确保对当事人的充分救济。因此在下文的讨论中没有对二者进行区分。
合法性审查是我国行政诉讼的原则。作为的行政行为是已经存在的行为,可以作为明确的审查对象,我国的
行政诉讼法及司法解释对此有明确的规定,操作性较强。行政不作为是一个并不存在的行为,准确的说它只是一种态度或者状态,没有积极的动作,没有明确的物理存在形式,那么司法审查的对象是什么?审查的范围是那些?审查的深度和强度将怎样?这都是我们从事行政审判工作的法律人必须思考的问题。
笔者认为行政不作为诉讼仍然要坚持合法性审查原则,我们知道行政不作为是行政主体面对相对人的申请所表现出拒绝履行职责的行为,从表面上看这种行政不作为一定是违法的,至少在相对人的观念中应该是这样,但是否如相对人所认为,还需要通过司法程序对行政主体保持这样一种不作为状态所持有的事实基础、法律依据进行审查,这种审查过程即是对行政不作为合法性进行审查的过程,因此行政不作为诉讼的审查对象应是行政主体保持行政不作为状态的合法性,审查的内容或者范围应是行政主体保持这种不作为状态所持有的事实根据和法律依据,审查的深度和强度与原告的诉讼请求有关,因个案而论。对作为的行政行为法院应以该行政行为为起点,并始终以此为中心进行审理和裁判,而对行政不作为虽也要以行政机关是否作出行为为起点,但从根本上应查明当事人的请求是否符合法定条件,并以此判断行政机关是否应满足当事人的请求,因此其重心可能体现在“审原告”。