(二)在依职权的行政行为中,行政主体基于“危险防止责任”,却又疏于防止或者更甚者对现实的危害置若罔闻,导致损害发生,这种依职权的不作为往往是造成了损害才导致司法救济。
(三)行政主体不履行行政合同中约定的行政作为义务,行政合同所设定的行政主体的义务由双方当事人约定产生,行政主体非因情势变更或公共利益的需要不得免除合同义务,若其不履行其中的作为义务则构成行政不作为而非民事违约。
(四)行政主体不履行基于自身行为所派生的行政义务等。
三、行政不作为司法审查现状之分析
上述行政不作为的几种表现形式以第一种在司法实践中较常见。下面来分析一下这种依申请的行政不作为案件在司法实践中的现状。
对于明示的“不予受理或不予办理”的案件,有的法院仅仅停留在对“不予受理决定书”或“不予办理决定书”的证据充分性、适法正确性、程序合法性等方面的审查,并据此作出维持或撤销判决。如果作出撤销判决后,原告虽赢尤败,因为被告有可能仍不履行相应职责,原告就会处于进退两难境地,既不能申请法院执行判决书(因为无执行内容),又不能重新起诉(因为没有新的理由),原告的合法权益还是得不到保护。既使法院在撤销该拒绝行为后责令行政机关重新作出行政行为,当事人的请求并不当然得以满足,行政机关完全可以其他理由再次拒绝当事人的申请,这样案件又重回到初始状态。
对于相对人的申请,行政机关既不答复也不作任何决定,这类案件在司法实践中较多。有的法院在审理这类案件时,只对被告是否是负有法定职责的主体进行审查,然后据此作出判决,责令被告对原告的申请予以答复或者驳回原告的诉讼请求,前者所谓答复判决仍让原告的合法权益得不到保护,如果被告答复拒绝原告的申请,那么原告还要重新起诉,徒增诉累。
可见以上两种对依申请的行政不作为诉讼的审查标准及判决方式均与保护当事人的合法权益的诉讼目的背道而驰,之所以产生以上偏差,笔者认为有这样一些原因:
一是认为作出不予受理或不予办理行为是作为行为,只需审查“不予受理决定书”或“不予办理决定书”之合法性即可。其实行政作为与行政不作为之间的界线是就行政行为的方式或状态进行评价的结果,行政作为是行政主体以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动,而行政不作为本身无明确的外在积极动作,它本不是“行为”,它之所以有“行为”的规范性,即法律规范要求行为人为一定行为而行为人违反了这种命令性规定,偏偏不去为才能被法律拟制为一种行为。亦即只有在其背后存在着“被期待的行为(作为)”,即行为人具有作为的法定义务时,行政不作为才能得以形成和存在。因此对行政主体的这类拒绝答复不能简单作为一种作为的具体行政行为审查,除非,原告在诉讼请求中明确要求撤销这类“答复”或确认这类“答复”违法,否则司法机关仍要把关注的重点放在“被期待的行为”是否是行政主体法定的义务这一问题上。