二、外资并购境内上市公司的方式

　　一般认为，跨国并购从不通的角度和标准可以划分为不同的类型，按照投主体与目标企业是否为同一行业还是上下游企业可以分为横向并购与纵向并购；按照投资主体并购的标的可以分为股权并购和资产并购。根据《规定》，外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。本文论及的外资并购境内上市公司的方式系指外国投资者为了获得境内上市公司的经营控制权可以采用的股权并购渠道。在目前的法律框架下，结合以往的外资并购案例，我们可以发现外资并购境内上市公司的如下几种形式:

　　1、直接协议收购

　　由于以往对外资开放的证券品种限于B股和H股，外资收购可能先从B股、H股开始。但发行B股、H股的公司只占上市公司总数的很小一部分，且B股、H股占总股本的比例较小，即使全部收购也难以达到控股的目的，所以暂时还没有外资通过直接收购流通B股、H股而成功并购上市公司的先例。

　　在股权分置改革以前，上市公司的股份多分为上市流通股和非流通股，其中非流通股包括了国家股和国有法人股，并且中国上市公司的三分之二股份为非流通股，只有三分之一为流通股。在直接收购上市公司股权上，由于国有法人股的价格远低于流通股的价格，且收购过程中可以得到要约豁免，从而降低收购成本，并缩短收购时间，所以协议直接收购非流通股一度成为外资并购的主要方式。2001年底，作为世界三大新型制冷剂供应商之一的格林柯尔集团通过其旗下的顺德市格林柯尔企业发展公司一次性拿出5.6亿元现金，协议收购科龙电器20.6％的法人股，从而成为科龙电器的新第一大股东。此外，外资还可以通过协议收购外资法人股来收购上市股权。如，耀皮玻璃第一大股东皮尔金顿国际控股公司是英国皮尔金顿有限公司的控股子公司，通过逐步受让外资法人股，皮尔金顿成为耀皮玻璃的第一大股东。由于这种方式属于外资股在外方股东间的转让，受到的限制较少，操作起来相对简便。

　　股权分置改革实施后，非流通股股东通过支付对价的方式取得上市流通权，实现了上市公司股份的全流通，因此，通过在证券交易所外与非流通股股东达成收购协议并在证券交易所外进行交易的方式将失去其存在的法律基础。《管理办法》正是基于这种背景下，规定了对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司，外国投资者可以通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份。根据该《管理办法》的规定，外国投资者可以以协议转让的方式取得上市公司的A股股份，但是对于如何进行协议转让的方式没有明确规定。我们知道，股权分置改革后，不应该再存在A股场外协议转让的制度，《公司法》139条规定“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”《证券法》第39条有着同样的规定。从目前的情况来看，除了证券交易所之外，经国务院批准且已经运作的其他证券交易场所只有代办股份转让系统。另外，根据《公司法》第145条之规定“上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所规则上市交易”，既然上市公司的股票全部在证券交易所进行场内交易，应该按照证券交易所的交易规则来进行股票买卖；根据《深圳、上海证券交易所交易规则》第64条“证券交易一般采用电脑集合竞价和连续竞价两种方式”，目前沪深证券交易所内交易的股票均是以上述两种竞价方式进行交易，其它的交易方式必须是交易所认为必要且经证监会批准才可以采用，而且也应该按照《深圳、上海证券交易所交易规则》第65条规定的“价格优先、时间优先”的原则竞价撮合成交。但是到目前为止，两大证券交易所并没有制定且由中国证监会批准的其它交易方式。因此，在目前的法律框架内，场内的协议转让只能通过大宗交易的方式进行。