二、自由裁量、法律保留的协调与冲突对受教育权保护的影响

　　在具体落实受教育权的法律保护问题上，协调法律保留与教育自主之间的关系，是目前我国立法规制与司法救济的核心。

　　（一）立法保护的疏漏——教育自由裁量的宽泛化根源

　　由于教育的特殊性，具体实施教育的行政主体，尤其是承担教育职能的学校需要较为宽泛的自主性，但体现法治要求的法律保留原则应当毫无例外地适用于教育领域，然而由于现行法律制度的不健全，有关公民受教育权的法律规定尚未完整化与系统化，存在诸多法律空白，这一现实造成行政主体（包括政府与学校）在实施教育时，具有宽泛的裁量权，这些裁量的领域构成法律保留的空白，因此，如何落实法律保留原则实现教育法治化，以及如何保障教育自主性，赋予其合理的自由裁量空间成为法律研究的重要课题。

　　我国行政诉讼法第5条“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，依照这一规定，理论界将行政诉讼的审查标准确定为“合法性”。究其根源在于明确司法与行政的界限，从而将司法对行政的监督、制约限定于合理的范围，以避免司法对行政自由度的不适当干涉。适用“合法性”标准审查一个具体行政行为，主要体现为“法律保留”与“法律优越”原则的适用。具体而言，“所谓法律优越原则，亦即消极意义之依法行政原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违反法律之处置而言。所谓法律保留原则，亦即积极意义之依法行政呀，系指行政权之行动，仅于法律有授权之情形，始得为之，换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律之授权依据。”[14]因此，行政诉讼中，法院对具体行政行为的审查必须依赖于立法对行政的规范与制约，同时，立法对行政的规范与制约程度是“合法性审查”的基础，也决定着法院对具体行政行为进行司法审查的程度。

　　在传统行政法理论中，具体行使教育权的学校与享有受教育权的学生之间的关系被视为特别权力关系。特别权力关系的特别之处主要体现为：其一、义务的不确定性。在特别权力关系下，权力人对相对人享有概括式的命令权，相对人有“不定量”及“不定种类”的服从义务。其二、法律保留原则的排除。由于在特别权力关系范围内所产生的权利义务不同于公民一般的公法义务，所以依照特别权力关系学说，可以不必严格遵循法律保留原则，即使并无法律授权，仍可限制基本权利。其三、司法救济的限制，即特别权力关系不属司法救济范围。时至今日，这种观念已被法治发展的潮流冲淡，但基于学校的教育自主权、大学自治等特殊需要，学校在学生的录取、考核以及相应的学籍管理方面具有相当的自由裁量权。基于专业技术性的考虑，这种自由裁量权的存在是必要的，但同时必须受到法治原则的约束，因此，如何协调自治与法治的关系、明确法律保留原则对教育权的制约成为维护教育自主权与保护公民受教育权的重要内容。基于平衡两者之间关系的需要，有学者提出一种折中的理论，即将特别权力关系分成“基础关系”与“管理关系”，“凡是有关该特别权力关系之产生、变更及消灭事项者，极类似形成权之作用，是为‘基础关系’。例如公立学校身份资格的取得、丧失，以及降级、撤职及学生的留级等，皆属之。涉及基础关系事项适用法律保留制度，权力人行为必须要有法律的明文授权方可，且权力人所作之决定属于可提起司法救济的行政决定。所谓‘管理关系’，指为了达到行政之目的，权力人所为一切措施，例如军人、公务员及学生的服装、仪容规定、工作作息时间规定、考试考核之评定、宿舍规则、以及课余时间的生活管理，如不准抽烟、跳舞、打牌、涉足特别场所等，皆是达到行政目的的‘管理规则’。这些规则及措施，应视为行政内部的指示，……故不可提起司法救济，也不必依循严格的法律保留原则。”[15]这种区分既保障了个人的基本权利免受侵害；同时又满足了特定领域内自主管理的需要。在理论界就特别权力关系不足以成为限制基本人权的依据达成共识之后，德国联邦宪法法院在审理教育案件时，针对法律保留问题，提出了所谓的“重要性理论”，从而使法律保留范围延伸到公立学校事项上，即“只要是涉及公民基本权利的‘重要事项’，不论是秩序行政，抑或服务行政，都必须由立法者以立法方式限制，而不可由权力人自行决定。”[16]这是法律保留原则对特别权力关系渗透的实践性突破。