此行政惯例源于杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案。该案的基本案情是：

　　杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作，同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告败诉。[37]

　　纵观此案，杜玲红出生后申报并登记为非农业户口是合法的，因为此时其父母都是非农户口，后因其父母违反计划生育的规定，依照有关政策应转为农业户口。根据法律责任自负的原则，其父母的违法行为只能由其父母承担，不能及于作为其女儿的杜玲红。但本案中的行政惯例似乎有“株连”之嫌。但现实问题是杜玲红是未成年人，离开作为监护人的父母生活独立户籍，这不仅国家法律不允许，也不利于杜玲红的正常成长。在以户口决定个人的生活资料来源和职业选择的现实面前，让未成年人与其父母分开生活，显然是一种不利于未成年人成长的。一般而言，与母亲共同生活对未成年人成长更加有利，因此，我国户籍管理中未成年子女随母亲的惯例在一定历史条件下是具有正当性的。可见，这一行政惯例具有“善”与“恶”的双重性。但法院“恶”、“善”不分，未作充分甄别而径行判决，其是否具有正当性并非没有讨论空间。

　　行政惯例中的“恶例”一般生成于行政违法过程中，或者是法制不尽完善的年代。虽然尚无实定法为我们判断“恶例”提供依据，但是这并不妨碍从学理上提炼出如下几种情形，即凡行政惯例具有下列情形之一的，可判为“恶例”：（1）侵犯基本人权；（2）抵触成文法；（3）违反公序良俗。[38]如在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院认为：“关于规划建筑红线图问题，规划部门的说明，已经充分证实在颁证之前已有规划文件，原告要求出示原件异议理由均不充分。原告对旧《条例》第八条第二款之规定有歧解，依照被告所提供的规范性文件及惯例，可先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续，故被告有关的辩论意见法院支持。”[39]在本案中，“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”为法院确认为是一个行政惯例。虽然旧的《城市房屋拆条例》没有明确申请房屋拆迁许可证的必要条件是“国有土地使用权批准文件”，但是，本案中的“惯例”可能会导致同一土地“一女两嫁”的恶果。本案中为法院所确认的行政惯例可以认定为符合上述第2种情形，属于“恶例”。

　　2．“恶例”的处理。对于“恶例”的处理，可以分两种情形来讨论：（1）未为法院确认的“做法”已进入诉讼程序。此时，对于一方当事人要求确认行政机关某一“做法”是否为行政惯例的主张，法院应当对“做法”生成的背景、内容以及与成文法之间的关系等进行全面审查，如认定具有上述“恶例”情形之一的，应当在判决理由中予以否定。（2）已为法院确认的行政惯例。当事人对已为法院生效判决所确认的行政惯例，在本案诉讼中成为被诉行政行为的依据时，如果认为该行政惯例为“恶例”，可以要求法院在诉讼过程中进行合法性审查。（3）行政机关认为已经为法院生效判决所确认的行政惯例为“恶例”时，可以依照职权予以废除。但基于法的安定性的要求，此种废除不具有溯及既往的效力。

　　四、行政惯例的效力位阶

　　将行政惯例列入现代行政法之不成文法源后，行文至此必然要涉及到它的效力问题。所谓“行政惯例的效力位阶”，核心问题是它在整个法源集群中的效力大小。行政法是规范行政权的公法。这里的“规范”并非消极地限制行政权，“有效率的但必须有限制的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题。”[40]传统行政法基于消极限制行政权的理念，将行政权的合法依据限于“国家制定或者认可”的法，并非没有理由。[41]但是，在兼容了追求“有效率的行政权”之内容的现行行政法中，行政权的合法依据必须拓展到“国家制定或者认可”的法范围之外的规则，接纳不成文法源并为它的效力确定一个合理的位价。[42]