2．存在着一个持续相当时间的行政“做法”。行政机关的某一个没有成文法依据的“做法”，不可能在短时间内就茁壮成长为一个行政惯例。这种“做法”要成为行政惯例，就需要在相当时间内被行政机关不断地“重复”。[29]如在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所案中，“未成年人的户口随母亲”之行政惯例是公安机关在几十年户籍管理中对处理此案情形的“做法”不断重复生成的。[30]在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费案中，“预收工商管理费”也是工商行政机关在十多年的工商管理过程中形成的。[31]另外，还有公安机关诸如“邻里之间的治安纠纷一般不适用拘留”等。故苏力教授的这一说法是有道理的：“习惯和惯例一般来说融汇了更多的地方的、行业的比较长期有影响的具体情况，并且最重要的是它是以规则表现出来的，它是一种内生于社会的制度，可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的日常生活中（当社会生活主要条件没有重大变化时）必须遵循的‘定式’。”[32]如果国家机关制定成文法的速度比较缓慢，而实务中行政机关对成文法有着强烈的渴望，那么这样的环境可以为行政惯例的形成提供一个比较好的内、外部条件。
3．获得了一定范围内民众的普遍确信。行政惯例形成于行政机关活动中的习惯性“做法”，随着时间的推移，行政机关不断地重复这种“做法”，它如同不断有落石的湖面激起的涟漪，一波又一波地向外扩展它的影响，直到一定范围内民众普遍知晓、确信。比如，在《行政处罚法》之前，行政机关工作人员向有关单位和个人调查时，以工作证或者单位介绍信作为表明身份的行政惯例可以说是当时民众的一种“常识”。所以，陈清秀教授的说法不无道理：“按行政先例系行政机关处理某类事务反复之惯行，与习惯法应含有一般人普遍确信其法的效力之要素者不同。因此单纯的行政惯例并非法源之一种。惟行政机关一般性的反复继续进行处理所形成的行政先例，对于此项行政先例，在人民间已一般性的确信为法（法的确信）时，则可承认具有习惯法地位的行政先例存在，行政机关也应受其拘束。”[33]
必须承认的是，证成此要件的成立并不容易，即如何证明某一被称之为行政惯例的“做法”已经“获得了一定范围民众的普遍确信”。以“有可以说得过去的理由”为判断标准，由行政机关或者法院在个案中加以确认，是一个比较可行的方法。
4．为法院生效判决所确认。“就司法而言，法官是唯一可以通过种种手段拒绝或在一定限度内允许或承认习惯，并允许以习惯修改、置换国家制定法的人。”[34]行政机关某一个“做法”是否是行政惯例，取决于法院生效判决的确认。行政机关是这种“做法”的始作俑者，基于“法官不能做自己案件的法官”之原理，行政机关无权决定这种“做法”是否是行政惯例；行政相对人作为行政争议的当事人承担着客观上是否存在着这种“做法”以及这种“做法”是否是行政惯例的证明责任，也无权决定这种“做法”是否是行政惯例。以法院生效判决的确认为行政惯例要件之一，具有客观性、可操作性之特质。如黄茂荣教授所说：“习惯法在实际应用上的困难是，如何认知其发生之形成条件业经满足。比较实际的标准，常常是经由法院在裁判中引用，甚至将之宣称已演成习惯。自此而论，习惯法与裁判在法源上有重要的关连。习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得其形式上的法源地位。”[35]
此要件中的“法院”是否需要作限定？比如基层法院生效判决的确认是否也可以作为行政惯例的形成条件之一，可能会引起争议。基层法院生效判决的确认作为行政惯例的要件之一，那么该行政惯例的有效范围也只能是作出确认该行政惯例生效判决的基层法院辖区内，该生效判决的确认效力既不能水平扩张，也不能向上提升。如此，其结果可能与“法制统一”原则之间会发生紧张关系。但是，我以为行政惯例如同其他习惯一样，自有“十里不同风，百里不同俗”之特点，它在法源中处于补充性地位正是由它的“地方性”所决定的。所以，本要件中的“法院”可不作任何限制。
（二）行政惯例中的“恶例”
如同成文法一样，行政惯例也存在着“善例”与“恶例”之分。我们没有“自然法”的传统与背景，人的恣意就缺少了一种来自信仰的内在限制。基于实质法治的诉求，对于行政惯例本身在内容上也需要进行价值评估。但是，“对价值取舍的正当性最终应当由法律共同体的共识来保障。”[36]因此，展开这个话题的讨论并非没有实益。
1．“未成年子女随母亲”是恶例吗？
