如果说成文法源的形成具有共性的话，那么不成文法源的生成则各有各的“路数”。比如“指导性案例”是由最高人民法院在生效判决书的基础上编写而成，并公布于《最高人民法院公报》上；法律的一般原则经常存在于学者的论著中，是学者们共识的结晶；公共政策则是国家机关主要是行政机关通过决策程序制定出来的，[19]它不具有法一样的“规范性”。行政惯例则是“游离于成文法源之外的、有文字或者无文字载体的、被一定范围的人们所共同遵守的规则。它平时潜行于社会底层，内化为人们日常行为的准则，正是这种习惯的力量，为社会提供了一个可以延续的客观基础。”[20]区别上述不成文法源的各种“路数”，可以加深我们对不成文法源的认识。
（三）作为补充性法源的行政惯例
基于功能主义的视角，行政惯例通常是在成文法缺漏的地方发挥它的规范作用。这一点可以在前引的若干案例中得到证实。因此，行政惯例是一种补充性的法源。
1．为什么是补充性的？我们“出于对法治要求或者保障的确信，长期、稳定和普遍实施，以至于其偏离即构成违反平等要求的习惯。一旦这种习惯成为设定权利或者义务（不成文的）法律规范，它就构成法律渊源。”[21]但是，为什么这种“法律渊源”只能是补充性的呢？成文法源的确定性可以为人们提供稳定的可预期，满足法的安定性要求，而法的安定性在相当程度上可以看作是法治的灵魂。作为不成文法源的行政惯例，它是没有这一特征的。但是，成文法源也有它自身难以克服的局限性：它既不能覆盖所有的人的活动领域，又不能及时满足社会发展的需求，行政惯例在成文法源的这个“局限性”空间中，在一定程度上缓解上述成文法源的局限性所产生的紧张关系。不过，王泽鉴教授指出：“事实上习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具有法源性，无补充法律的效力。”[22]也就是说，一般人对“行政惯例”的确信是它成为补充性法源的要件，而非所有的“行政惯例”都具有补充性的法源地位。
2．来自私法上的启示。梅利曼教授在论及法源时说：“集权制国家发展的普遍趋势是，国家作为拥有绝对的对内对外的主体，是法律产生的唯一来源。从这个时候起，统一的国家法律制度开始逐步取代共同法，后者则变成一种附属的补充性法规。”[23]日本滋贺秀三教授基于我国民国二年大理院的一份判决中的“判断民事案件，应先依法律所规定。法律无明文定者，依习惯法。无习惯法者，依条理”之判词，即断言：“对于已经决定拥有成文法典，然而尚处于未达到立法完备阶段的政府来说，为了补充成文法的不足而要求依照习惯进行审判可以说是一种极为自然的思路。”[24]基于上述论断，我们似乎可以看到，习惯作为私法中成文法源的补充地位不仅在学理上争议微弱，而且还有制定法的依据，[25]更有实务中司法个案的支持。[26]那么，这种私法上的法源适用模式是否可以当然推至公法界域呢？基于公私法分界的最初要旨是不同性质的法律关系应当适用不同性质的法律规范，它与特定法律关系应当采用何种法源并没有关联性。所以，我以为上述问题的答案是肯定的。
三、行政惯例的识别技术
识别行政惯例的技术手段是厘定它的形成条件。当一个行政机关活动的习惯性“做法”具备了行政惯例的形成条件之后，我们即可以将它认作一个行政惯例并赋予它的法源效力；在行政惯例的认别技术中，还需要配置以行政惯例是“善例”还是“恶例”的一种区别方法，目的是回应实质法治的需要。
（一）行政惯例的形成条件
1．成文法没有明确规定。既然行政惯例具有补充性法源的地位，那么它只有在成文法尚未调整的法域中才有生成的可能性，否则，也就不存在“补充性”的需求。相对于其他部门法而言，行政法的法源是由宪法和数量众多的法律、法规、规章、规定所组成，不同于民法、刑法那样的法典化程度相对比较高，这样的法制环境比较容易生成行政惯例。况且，因现代社会经济、政治变动频繁，行政法规范的相对滞后性比较严重，在依法行政原理的重重压力下，[27]行政机关对于规则的渴望更加强烈，这种现状容易诱生出行政惯例。
是否所有成文法尚未涉足的空间都可以生成行政惯例呢？比如，在干预行政领域中，限制或者剥夺基本权利的事项，行政机关的某些“做法”是否可以成为行政惯例，并非当然。如在特定时期中一些地方政府发出“通知”要求上访人员集中学习，这已成为一种“维稳”的习惯性“做法”。这种变相限制人身自由的“做法”，一旦成为行政惯例，显然与《立法法》第8条相抵触，应予否定。日本盐野宏教授说：“在依法律行政的原理强烈支配的领域，则难以承认习惯法的成立。”[28]此言甚明。
