如果上述“三分法”是基于国家机关的主体作出的分类，那么，宪法惯例则是基于国家机关惯例内容所作出的一种学理提炼。如在不成文宪法的英国，宪法惯例对整个国家机关运转是必不可少的规则。我国虽然是成文宪法的国家，但是，宪法惯例也并不少见，在我国宪法惯例如由全国人大主席团公布宪法、采用宪法修正案的方式修改宪法等。[12]行政惯例如果具有了宪法的位阶，那么，它就是宪法惯例。虽然这是一个很重要问题，但本文对行政惯例的宪法位阶的问题不作展开讨论。

　　（二）法源与行政惯例

　　法源，即法的来源，或者法的表现形式。在我国主流法学中，法是国家制定或者认可的，是“帝王之具也”。[13]“任何国家的法的本质都是统治阶级意志的体现，行政法也不例外，也是统治阶级意志和根本利益的体现。它是为统治阶级管理国家和巩固阶级专政服务的重要手段。”[14]如果我们不再坚持“法”的来源只限于国家机关依照法定程序“制定”或者“认可”，那么，在现代行政法的法源中，行政惯例便具有了它可以生存与成长的空间。

　　1．对应于成文法源的行政惯例。成文法源是国家机关通过预定的立法程序制定出来的规范性文件，如法律、法规和规章等。成文法源它采用相对比较确定的语言作表达媒介，且一般具有完整的法律规范逻辑结构。相对于成文法源而言，行政惯例如同其他不成文法源一样，比较欠缺上述特征。行政惯例相对独立于行政法的成文法源，在成文法源覆盖不到的法域中起着规范人的行为的功能。基于立法者的主观愿望，行政惯例有时可以为立法程序所吸纳，此时，行政惯例的身份被完全改变。所以，行政惯例在未为立法者认可时，它从属于不成文法源；一旦为成文法所认可，甚至为嬗变为一条成文法规范时，它就是成文法源的一部分。可见，行政惯例具有向成文法源单向流动的可能性。如过去地方政府在规章制定过程中“座谈会”、“专家论证会”的征求意见方式，作为一种行政惯例已为《规章制定程序条例》（2000年）所吸收，成为一条成文法规范。[15]又如，一直以来行政机关在“有错必究”的原则下，依照“倒程序”之方法撤销已经作出的违法行政行为，这种做法也已形成了一种行政惯例。[16]2003年最高人民法院在《关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》中称：“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。”2004年最高人民法院在《关于复议机关是否有权改变复议决定请示的答复》（[2004]行他字第5号）中称：“行政复议机关认为自己作出的已经发生法律效力的复议决定有错误，有权自行改变。因行政机关改变或者撤销其原行政行为给当事人造成损害的，行政机关应该承担相应的责任。”这两个司法解释可以看作是成文法吸收上述行政惯例的典例。

　　关于成文法源与行政惯例之间的关系，叶必丰教授有这样一种观点：“我国目前大量存在的行政规范性文件，除属于法律解释和具有法律规范的授权外，所创立的基本上是一种行政惯例，或者说是法律原则的体现。在行政惯例和法律原则作为行政法渊源的前提下，行政法规性文件本身只是行政惯例和法律原则的载体，并不构成行政法的渊源和对法院审判具有强制性和拘束力的依据。构成行政法渊源和对法院具有约束力依据的只是法律原则和行政惯例。”[17]此观点别有洞天，但令人遗憾的是我们读不到他这个结论的论证过程。所以，对于此观点我们姑且存疑于此，等待叶必丰教授展开他的论证过程后再论也不迟。

　　2．对应于其他不成文法源的行政惯例。在不成文法源的类别中，除行政惯例外，一般还有指导性案例、法律一般原则、公共政策等作它的邻居。需要指出的是，不成文法源的类别是一个开放性系统，当现代社会日趋复杂且克服成文法局限性之良策尚未找到之前，新类型的不成文法源之形成可能性是存在的，行政承诺便是一例。如在王新民等243人诉浙江省临安市人民政府不履行法定职责一案中，[18]法院将被告以“会议纪要”作出的行政承诺，解释为“法定职责”中的“法”，故该行政承诺具有了法源功能。行政承诺与行政惯例特性相距甚远，所以，行政承诺宜单列为一种新类型的不成文法源。