本文将越过行政惯例可以作为现代行政法不成文法源的“必要性”讨论，也不再论证行政惯例为什么可以成为现代行政法不成文法源，而是以承认行政惯例属现代行政法不成文法源为前提，先试图提出一个分析行政惯例的理论框架，在此基础上，我将在现代行政法之法源体系中为行政惯例确定一个恰当的位置，提炼行政惯例的形成条件，并给出行政“恶例”的若干情形，最后，我将为行政惯例在现代行政法之法源中确定它的效力位阶，以缓和行政惯例与现代行政法的成文法源、以及与其他不成文法源在效力上的紧张关系。我的论证将以个案为中心，兼及法律规范，并把当下的中国法背景作为本文的底色，旨在解决中国人遇到的中国式问题。

　　二、行政惯例的分析框架

　　（一）惯例与行政惯例

　　惯例，在本文中与“习惯”同义；行政惯例，在本文中与其他学者所称的“行政先例”同义。自古以来，如典故“萧规曹随”就体现了我国有按惯例办事的文化传统。在这样的传统环境中讨论行政惯例，可以省去许多铺陈而直接进入正题。作为上位概念的惯例，依照我的理解，在它的下位可以分离出国家活动惯例与民间活动惯例两类。

　　1．对应于民间惯例的行政惯例。民间惯例遵照老百姓的生活话语，即“规矩”。俗语中有所谓“没有规矩，不能成方圆”之说，道出了“规矩”具有规范人们行为的功能。“规矩不是法律，规矩是人们‘习’出来的礼俗。”[7]所以，规矩不是法律规范，但是我们却不能否认它有着与法律规范相同的功能；如果我们忽视法的定义中“国家制定或者认可”的要素，那么作为“规矩”的民间惯例与法律之区别是可以忽略的。

　　在实务中，还有经常出现在报章媒体上的“行业惯例”，如“酒店中午12点为结帐标准时间”、“饭店就餐不得自带酒水”和“干洗、水洗掉色本店不负责任”等，它们是否属于民间惯例的一种？在“政治国家—市民社会”的理论框架中，把行业惯例纳入民间惯例并没有多大法理障碍。但是在当下中国，“政治国家—市民社会”这一理论框架并没有多少客观事实得以支持，“行业惯例属于民间惯例”之命题可能难以成立。鉴于不少“行业组织”具有“二政府”的性质，[8]本文拟将行业惯例的归属视其调整的关系性质而定，即如行业惯例调整行政关系的，为行政惯例，反之则为民间惯例。

　　民间惯例出现在行政过程中，它就具有了规范行政权的功能。在成文法上，我们可以找到这样的规定，如《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》（2006）第23条第2款规定：“前款所述的加工增值额应当依据与加工成本有关的客观量化数据资料、该行业公认的标准、计算方法及其他的行业惯例计算。”在司法个案中，这种法律功能同样也存在。如内蒙古自治区高级人民法院“审理的某地进城务工农民返乡后因不服村委会根据村民代表大会不予其二轮土地承包一事要求法院撤销当地政府为其他村民颁布土地承包经营权证的案件。严格来讲，村委会剥夺村民二轮承包权显然违反了《中华人民共和国土地承包法》，政府在此基础上为其他村民颁发土地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统，对于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成的习惯。族内任何人都不得改变。”受制于这一民间惯例的制约，法院最后通过“疏通协调”解决了案件。[9]在胡莲女诉浙江省宁海县人民政府土地行政确认行政争议一案中，法院认为：“被上诉人宁海县人民政府认可上诉人之子潘朝明与原审第三人潘立兵之间的房屋买卖契约合法有效，是在综合分析所掌握的证据材料的情况下作出的。此项认定符合当地农村村民的生活习惯。被上诉人宁海县人民政府据此作出的颁证行为，并无错误。”[10]这种现象与梁治平教授在论证清代习惯法时得出的一个结论相吻合：“有许多乡规、俗例和流行的惯习完全不为官府承认和支持，但它们有着极强的生命力，结果不但官府屡禁不止，而且它们往往迫使各地官府在有关场合作出妥协。”[11]

　　2．对应于其他国家机关惯例的行政惯例。只要有人的活动，就有可能生成“惯例”。国家机关的活动也是“人”的活动，所以国家机关活动中，如同民间活动一样也能生成出惯例，并发挥着规范人的行为的功能。在西方国家分权理论的框架下，除了行政惯例外，还是立法惯例、司法惯例。我国虽然一直不认可“分权理论”，但是将国家机关惯例作上述“三分法”在理论上也是可以成立的，实务中也是有“惯例”事实予以支持的。如国家最高立法机关活动中“法律制定中的‘三读’通过程序”是一种立法惯例，而法院在审理案件过程中遇有“重大案件在判决之前向本级党委请示汇报”则是司法惯例之一。