具体说来,百姓零星取水除生存权这一基本人权的必然逻辑结果外,习惯法权的面向似乎更具说服力,因其长期存在于一国之社会制度和民间生活之中。
(二)实证规范的面向
除了上述习惯法权的法理基础,我们可以更直接的从法律规范中找到有利支撑。《
物权法》第
119条规定:国家实行自然资源有偿使用制度,但法律另有规定的除外。这就为习惯权利进入法律留下了余地,这具体体现在《
水法》和《
取水许可制度实施办法》之中。我国《
水法》第
四十八条规定:“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定,向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证,并缴纳水资源费,取得取水权。但是,家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”前者属于水资源的自由取得,这种一般使用体现了一种自然资源无偿共享的基本人权,并非以水为权利客体,其使用方法以不妨碍他人以同样方式自由使用为限度。后者属于水资源的许可取得,水权的许可取得是指因依法取得水权而使用水资源的行为,根据我国现行
水法第
32条的规定,“直接从地下或者江河、湖泊取水的”实行取水许可制度,须经水资源所有权人(即国家)的批准。水的许可取得也是水资源所有权人设定的水资源利用权的取得方式。
同时《
取水许可制度实施办法》下列少量取水不需要申请取水许可证:(一)为家庭生活、畜禽饮用取水的;(二)为农业灌溉少量取水的;(三)用人力、畜力或者其他方法少量取水的。少量取水的限额由省级人民政府规定。依“特别法优于一般法”之法理,百姓取水权与水资源的国家所有相冲突的问题就迎刃而解。
四、规则与价值之间:水资源权属的
物权法确认对资源保护与利用之意义
众所周知,水资源在现代社会已经不仅仅蕴含经济价值与效益,更包含生态、社会价值,水资源的短缺也成为制约中国可持续发展的最主要问题,关涉经济安全、生态平衡和国家前途。但水资源财产属性的确立引起许多环境法学者的忧虑 :“传统民法的制度型思维模式,缺乏对民法制度的理论预设及知识资源的揭示,也缺乏对民法作为社会治理技术以利益协调为核心的价值判断标准构建,还缺乏对可持续发展观以及生态伦理的认同”。对资源财产属性的确认忽略了水资源生态价值,“民法帝国主义”的理念将对水资源保护不利。因此,“必须在对传统民法的经济理性进行深刻反思的基础上纳入生态理性,为克服经济理性的不足而进行生态理性选择。”[18]这种担忧及建议不无道理。但是我们也应该看到水资源的国家所有权是兼具公私性质的权利。在私权性质上表现为财产属性,国家对水资源的占有、使用、收益、处分,任何人不得妨碍国家权利的行使。在其公权性质上一方面水资源国家所有权的行使更多地表现为政府对于水资源的管理行为,水资源利用权的产生、变更、终止均与政府行为有关;另一方面,在我国,行使水权的基础是严格执行水资源利用规划,因为
水法的制定必须遵循生态系统的物质循环规律。诚如正如鲍尔·施蒂尔纳所言:“
水法为介于私法与公法间的边缘域。这一点,只要看看水法规则所要顾及到的各种利益,就会很清楚:它不仅仅要规定在一河道、湖等等之上,究竟能不能成立私法所有权,以及该所有权的内容是什么,而且还着重规定其沿岸居民应享有什么样的权利(是共同使用权,还是特别利用权?)并在何种范围内,必须兼顾公众对已规范之‘水生态平衡’所享有的利益。”[19]一直以来,全国各大水系的水污染、水断流、水浪费等现象都是因为国家对水资源的宏观管理和规范省际之间的水量分配、跨省水污染防治以及合理配置水资源力度不足。实现水生态平衡的关键在于水资源统一管理和利用规划,而达到这一目标的关键在于进一步明确水资源的单一国家所有,强调只能由国务院代表国家行使水资源所有权。因为水资源“所有权清晰的界定能降低这一系列活动的成本,而不完善的所有权界定则会加大水资源价值实现的成本。”[20]