梁慧星教授的建议看上去合理，考虑到水之不同于传统民法上物的自然属性，但是即使其建立的“将地表水剔除出去，把地下水与矿藏等而视之”的制度模式前提正确，他是否也忽略了在地球水资源循环系统中依然存在地下径流这一地理事实呢？地下水径流在其理论中难道就不是国有资产流失吗？况且在“水流东去”的入海口仍然有海域国家所有权的衔接，即便是跨境河流的自然流动是否也存在不可抗力的“抗辩”呢？
综上，水资源国家所有有其必要性也有其必然性，其必然性在某种程度上恰恰是来自于不同于传统物的特殊性。水资源的整体性决定了它不可能由私人所有和控制，即使是组成流域水资源系统的某一水体，如果由私人所有，则其开发和利用就只能体现所有者的个人意志。水资源的公共福利性更关乎社会经济和环境的持续发展。“法律绝不仅仅是有关正义和公平的伦理呼唤，而是作为经济增长的制度动因。”[15]水资源的稀缺性是形成经济发展瓶颈的现实因素之一，唯有所有权的清晰界定，才能确认在此基础上的权属规范进而影响到水资源的持续利用，破解水资源危机给经济社会发展带来的难题。
三、规则与习惯之间：居民取水权法理依据之伸展
在前述水资源国家所有的前提下，必然面临这样一个问题：民间百姓的零星取水，即使是为小河边一亩三分地的幼苗的生存所为的灌溉行为是否需要为此向国家支付相应价款？《
物权法》第
46条与第
123条是否矛盾？实践中其自由取水权利的基础在哪里？对于这些问题我们可以从自然主义法学和实证主义法学两个维度解释。
（一）习惯法权的面向
习惯法权最初由马克思在其《关于林木盗窃法的辩论》中，针对“贫民阶级的权利感”提出的一种权利概念。在他看来，习惯权利是未被法律明文规定的权利，是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，或由人们约定俗成的、存在于人们的意识和社会惯常中，并表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。[16]并以拾集收割后散落在地里的麦穗、采集林中野果、捡拾山中枯枝为例阐释习惯权利与民间百姓生活的密切相关性。
在社会学视野中，将习惯视为与国家法并列的“民间法”。其实，“习惯”乃是物质生活条件中生存并制约着法律创制，具有民族特性的“法权关系”。遵从这种“习惯法权”实则是一种“恢复理性原本意蕴”之真实的理性思维方式。同时，“习惯权利作为和法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律同时并存，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。” [17]反过来从权利确认的逻辑来说，国家欲颁行“良法”，就必须关注并遵从具有“先在性”意义的“习惯法权”。亦即立法者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯权利”。以哈耶克为代表的新法律进化论者,更直白的认为法律制度必须尊重“那些我们并不知道其起源及存在理由的传统、习惯、业已发展起来的种种制度和规则”，强调“自生自发的社会秩序”的建构。哈耶克指出，社会的制度体系“却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果，”是建构主义的“理性不可及”的传统规则，从而为“制度应当为习惯留下余地”的论断提供支撑。
可见，无论是马克思主义论者还是新法律进化论者均认为，“习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利,对于现实的立法具有优先性,即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。这种优先性同样表现在私法领域，现代民法精神与市民社会这一现代性的伦理实体在塑造现代人的交往方式和存在方式同时所彰显的伦理精神相一致，在形式上表现为将体现人类共同体道德价值和特色性格的规范法制化，并与康德新伦理主义精神影响下的私法精神相应成趣。因此，私法不应否认习惯法权的价值，更不应拒斥习惯法权在其间的显现。
