认真对待上述质疑,我们发现这些问题的焦点无非聚集于以下几点:一是,传统
物权法中物的概念要求“所有权的课题是能够为人们所认识、控制和利用、可以满足人类某种需要的物,而且民法上的所有权仅成立于单个的、特定的有形客体(即物)之上,此为物权客体特定原则的体现。” [8]而水流无法特定化,不符合民法上物之概念。二是,
宪法所有权和民法所有权有公私之别,属性之辨。三是,水资源国家所有权的物权化必然招致国家在自然灾害面前承担无端的赔偿责任。四是,对国有资产流失的担忧。这些质疑与担忧军事来自对制度本事的担忧,以及背后价值的深切关怀,在理论探讨或是辅助立法方面具有积极意义。但是这样的担忧我们同样可以提出再质疑以论证
物权法对水资源国家所有的确认的合理性。
(一) 关于民法上物之特定性的理解
不可否认,物权系主体直接支配客体的权利,只有客体特定才能实现支配,故客体的特定性便为物权的一大特征。[9]崔建远教授在谈及水权时,如何认识物权客体,特别是水资源水权客体时应对传统物权客体特定化的观念作三个反思:“一应反思客体一律自物权设定之时就必须具备特定性的僵硬模式,承认支配力及其内容的不同对客体何时具备特定性的要求并非一致;二应反思特定性等同于同一性的结论,承认客体特定性的含义和表现形式在不同类型的物权中不尽相同;三应探讨水权客体的特定性能否依赖水的量化及其方式来体现,解释客体的特定性可以有一定的弹性。”这种弹性包括:其一,客体的特定性,在空间上表现为客体有明确的范围,不得以他物替代,在客体的存续上即表现为同一性;其二,客体的特定性表现为客体的定量化;其三,客体的特定性由特定地域中以确定;其四,客体的特定性由特定的期限加以固定。传统的将物权客体特定性理解为同一性的观念无法对类似于水资源的权属及利用做出正确的解释。“之所以宽泛地解释客体的特定性,是因为物权客体的特定性并非物权的初始要求,它来自于物权人支配客体的需要,更终极地说来自于实现物权目的的需要。”[10]
(二)
宪法所有权和民法所有权区分的再认识
有的学者认为,
宪法上所有权是首先是一种公权利,是各种主体取得所有权的资格。[11]而对这种权利的保障是一种对制度的保障,而不是民法所有权所针对的对各种各样现存的财产权状况或财产秩序的保障。在
物权法中重复宪法规范“一方面会牺牲民法所有权的固有属性和立法结构的逻辑,另一方面反而降低
宪法所有权的效力层次,削弱其制度保障功能。”在
宪法中规定不同主体在取得生产资料所有权之资格方面的差异,“这不同于民法意义上的所有权,后者确实不因所有权主体的差别而在性质上和保护手段上存在差异。” [12]但是,如果
物权法不对公有财产加以规定,难以体现出对各类所有权平等保护的原则。在法国,很多学者就将公产或公物上所有权界定为民法上的所有权,只是由于供公共使用或是服务于公共福利的缘故,受到行政法的诸多限制。这样更利于理论结构上的类型化和财产权益的平等保护。反之,这必将意味着对公有财产要通过特别法保护,对私有财产则通过民法加以保护,这样实际上形成对公有财产进行了特别保护。在我国现有条件下,区分三种所有权而明确宣示其平等地位,并不是人为地制造了对公有财产的优先和特殊保护。相反,在目前实践中对公有财产进行特别保护的背景下,这样做恰恰是将实践中受到歧视的私有财产提升到了与公有财产平等的地位。例如,在
物权法中规定国家所有权,并对作为其取得方式之一的征收加以严格限制,对公共利益的概念加以严格界定,对征收后的补偿做出规定,这也有利于充分保护公民的财产权利。