关于《物权法》中水资源权属制度合理性的评介
The estimate about the rationality of ownership of water resource in The Property Law
陈德敏;杜辉
【摘要】《
物权法》的出台是中国法制史上的一个伟大里程碑，既继承了传统民法理论的精髓也体现了中国特色，最典型的代表是自然资源的国家所有权问题。在立法过程中诸如水之类的自然资源的
物权法化争议颇多，既有传统民法的物权理论的质疑又有环境资源保护视角的忧虑，但从对传统物权理论的反思出发这一立法却有其可能性，从加强水资源的统一规划和利用，保护水资源的角度理解也有其必要性，同时这一财产属性的确认并不与民间百姓的习惯法权基础上的取水权相冲突。
【关键词】
物权法;水资源;国家所有权;合理性
【全文】
水资源是人类社会发展不可或缺的基础物质资料之一，关系到经济社会发展的各个领域和人类的生存之本，但由于现代化过程中一系列涉水环境与资源问题的显现，严重影响了社会的可持续发展。鉴于此，世界各国均在民主立法的进程中更加关注对水环境、生态因素和水资源的保护和改善。我国新近施行的《
物权法》更是以一个现代版本的物权制度回应了这一趋势，于法律规范中对水资源的权属再次确认，与《
水法》中水资源权属制度相呼应，同时设立水资源的用益物权制度，充分彰显了当代物权法律制度的“绿色理性选择”与先进性。当然，这是一个充满争辩的立法过程也得到一个耐人继续追问的法律文本。这表现在两个方面，其一是：“是否应在《
物权法》中规定水资源的国家所有，或者是是否应区别地表水与地下水予以取舍纳入水资源的国家所有权范畴”；其二是：“水权的用益物权模式抑或是准物权模式的选择”。其中第一个问题更是涉及宪法规范与民法规范的联系与区别，民间百姓的习惯取水问题以及对国家民事主体性的前提下水流造成侵害是否负担责任的疑问，可以说这些问题关乎所有权在法律上的不同特质和民间百姓的生存权利的保障等理论和现实要求。
一、规则与事实之间：我国水资源权属制度之法律嬗变
“水资源不属于某一个体的人”一直是大陆法系国家所坚持的一般权属原则，尽管在这一点上存在某一时期或是某些国家的例外。在罗马法文献中，学者和立法者将与“神法物”相对的“人法物”区分为“公用物”（rescommunes），“公有物”（publicae）和“团体物”（universitatis）。其中“‘公有物’就其自身而言是易获取的和易对其实行经济管理的，但是出于公共福利的目的，他们被实证法宝留给公民普遍使用，比如：公共河流……”[1]。可见，在罗马法中，水资源属于公有物，无法成为私有权的客体，人们在不损害他人利益的情况下可以自由使用。同样，根据《法国民法典》第714条的规定：“不属于任何人的物件，其使用权属于大众。警察法规规定此等物件使用的方式。”依此，水资源是不属于任何人的物，其使用权属于大众，其使用方法由治安法律予以规定。《台湾水利法》第2条也规定：“水为天然资源，属于国家所有，不因人民取得土地所有权而受影响。”
具体到我国，《
宪法》第
九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有……”从根本法层面上确认了水资源的国家所有。事实证明，仅有
宪法宣示性的确认并不足以形成因应，在水资源形势日益严峻的情况下，为了对此做出具体制度回应，通过法律的平衡机制将涉水的相关利益纠纷纳入正常和固定的解决模式之中，以缓解水资源紧缺下的矛盾和危机，在此要求下我国于1988年制定了《
水法》，对水资源的权属、水资源管理、水资源利用等环节做出制度安排。但是由于当时浓厚的计划经济色彩，严重偏向水资源的经济价值而忽视其生态和社会价值，缺乏可持续发展的理念使得其立法目的、立法理念和法律的功能定位都出现偏差，该法实施后亦未得其遏制水资源形势恶化的效果。其制度设计中关涉水资源权属的安排更因其采国家和集体的二元所有权主体制而受到学者的诟病。我们认为，原《
水法》关于水资源权属的规定继承了大陆法系“水是土地天然孳息”的传统，对土地的所有权中含有对地上及地下水资源的所有权；对土地享有利用权者也有权取得对水资源的利用权，与我国土地的国家和集体所有的二元制相对应。但是这种架构是否能回应水资源紧缺下的整体规划、合理利用的要求？合理界定水资源自然流动特质下的产权归属？高效的解决水资源利用过程中资源浪费和水环境污染问题？通过该法施行后的反馈信息都对此给予了否定的回答。众所周知，法律上所有权的形成起源于资源的稀缺性，在资源的利用不存在冲突的情况下，只存在自然所有权这一概念。在人类进入工业社会以前，“土地所有权备受重视，土地所有权人对地表天然水流的权利被认为是附属于土地而享有的天然权利。水资源的作用主要体现为配合土地实现农业生产，水资源的价值主要被界定为附属于土地的经济价值，而在环境、生态方面的公益价值还远未凸现，也没有为人们所认识。因此，立法只要解决了私人之间水资源与土地的利用关系，就足以解决有关水的权益归属问题。”[2] “水是土地的天然孳息”的观念即是初成于这一条件。由于土地权属不一，依附于其上的水资源也相应的归属于不同的主体，这对实现水资源的宏观调控、合理配置、节约使用、污染控制、有效保护等形成了制度障碍。在土地私有的情形下更有可能出现水资源的自由使用，加剧水资源危机，进而危机国家的经济安全。鉴于国际水资源危机的普遍性和严重性，世界上许多国家或地区均以改变传统的水资源多元主体的制度体系转而向主体单一化演进。我国在“水资源权属方面，借鉴国外的先进立法经验，实行单一的国家所有制，确立了所有权与使用权的分离原则。在中国水资源日益紧缺的形势下，近年来全国的跨省水污染与省际水量争夺的现象十分普遍，在水污染方面有淮河全流域污染的惨痛教训，在水量分配方面有黄河下游断流的严重局势，这些情况表明了强化国家对水资源的宏观管理和规范省际之间的水量分配、跨流域调水、跨省水污染防治以及合理配置水资源迫在眉睫。解决这一问题的关键在于进一步明确水资源的单一国家所有，强调只能由国务院代表国家行使水资源所有权。”[3]有鉴于此，我国于2002年对《
水法》经行了一场“革命性的修订”。将原《
水法》第
3条规定了水资源的国家所有和集体所有两种所有权形式，修改为：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”这一制度安排不仅在实践上为解决我国目前水环境和水资源问题奠定基础，在理论建设上，吕忠梅教授更断言：“这一制度对中国未来
物权法中有关水资源权属的规定影响不可低估。”[4]
