但是,单一的水资源国家所有,无法解决由于水资源短缺而引起的用水矛盾和用水纠纷,无法实现水资源的优化与配置。参照2004年
《宪法修正案》第
十条的规定:“城市的土地属于国家所有。土地的使用权可以依照法律的规定转让”,我国宪法中应明确规定,水资源的使用权可以依照法律的规定转让。
(二)增强民法、
刑法对水权转让的确认和保障
1.民法典中要明确水权的物权性质
“水权,系从水资源所有权中派生、分享了后者中的使用权与收益权而形成的物权,准确的说,是准物权。”[7](p38)对于水权的物权性质,我们应该在民法典中加以明确。基于水权是物权,就可以对其依法进行转让。《
中华人民共和国民法通则》第
81条规定:“国家所有的矿藏、水流,国家所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。”这一规定已经不能满足水市场建立和发展的需要。在民法典中确认水权转让的合法性,有利于凭借市场对水资源进行优化配置,实现资源效益的最大化。否则,就会造成民法与
宪法精神的背离,与水资源可持续发展宗旨的脱轨,以至于不能指导水权转让的实践。
再者,水权转让所引起的环境侵权等责任在
刑法中也没有具体规定,容易造成对违法行为无依据制裁的现象。由于水权的物权性质,在水权转让过程的法律责任,大量适用民事法律责任,包括违约和侵权。违约责任是指水权转让合同的一方当事人,不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所引起的法律后果,应当根据民法的有关规定,依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。侵权责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果,包括一般侵权和特殊侵权。一般侵权行为是指在水权转让中,行为人基于过错而造成合同相对人以外的他人的财产或人身损失,并应由行为人自己承担责任的民事违法行为。特殊侵权行为是相对于一般侵权行为而言的,指由法律直接规定的,不以行为人主观过错的存在为前提,无需具备一般侵权行为的成立要件而必须就他人人身、财产损害负民事责任的民事违法行为。举例来说,享有合法水权的水权人在进行水权转让过程中,虽然没有违反法律、法规的规定,但由于转让行为对环境造成了一定影响和损害,并对第三人造成了财产和身体上的损失,从主观要件来说,转让双方都无故意或过失,然而从所引起的后果来说,却又造成了损害后果的客观事实。在这样的情况下,为了保障公共利益和公民个人的利益,应制定便于第三人进行诉讼的法律程序,由水权转让双方当事人按照“受益大小”的比例来共同承担相应的民事责任,对利益受损的公民做出补偿并承担对于环境的破坏而引发的环境责任。对于此种原因所引起的法律责任,举证责任采取倒置原则,由被告方举证其免责事由。由于环境侵权所引起的损害赔偿数额十分巨大,有时转让双方也无力全部承担,所以目前国际上有公害损害赔偿社会化的趋势,也就是由可能造成公害的企业或个人定期交纳一部分款项建立公害赔偿基金,以弥补实际损害赔偿数额的不足。