二、 具体制度设想
(一)允许水权转让的制度
1.明晰水权
明晰水权的目的,在于建立起水权转让法律制度,促进水权转让的实践。因而,水权必须是一种可以转让的权利,使水权在市场交易中不存在法律障碍。明确界定水权是建立水权转让法律制度的逻辑起点,只有以此为基础,才有可能确定水权转让的内涵,制定出一整套相关的法律制度。
水权有广义和狭义之分。广义的水权是水资源所有权以及由所有权派生出来的其他权利的总和。狭义的水权仅指水资源的使用权,是水资源所有权与使用权分离的结果,是一项建立在国家或公众所有基础上的他物权,是在法律约束下形成的、受一定条件限制的用益物权。
水权转让中的水权,是指狭义的水权。虽然“水资源的国家所有权”为世界上大多数国家立法所主张,但是在水资源所有权权属明确的情况下,各国都确立了水资源所有权与使用权分离原则,从而为水资源的有偿使用、水权转让机制的建立提供了基础。“水资源的所有权和使用权分离是实现水权转让的前提。”[2](p75)
可转让的水权,在美国被定义为权利人引取定量之水和存蓄定量之水的权利。[3](p296)它不包含对水资源“所有”的内容,水资源使用权归实际用水人享有。在日本,可转让的水权,也是对水资源使用权的权利,而非对水资源所有权的权利,该国水法中的规定也与之保持一致。中国台湾地区《水利法》中,可转让的水权指依法对于地面水或地下水取得使用或收益的权利(第15条),可归团体公司或人民取得,而水资源所有权则只归国家享有(第2条)。也就是说,水资源的所有权是不能转让的,水权转让法律制度中转让的只是水资源的使用权。
国家作为水资源的所有者,不能直接利用水资源,真正利用水资源的是大量的非水资源所有者,从而导致水资源所有权与使用权之间的矛盾,水权转让法律制度就是为解决这种矛盾而出现的。水权转让法律制度的建立,在保证水资源所有权不变的前提下,由非所有权人通过向所有者支付一定费用,而取得对其拥有的水资源的使用权。这种做法,完全符合
物权法发展的趋势,物权正经历着以所有权为中心向以利用权为中心的转变,从对物的“为我所有”向“为我所用”转变,这种发展趋势是市场经济“自然选择”的结果。
2.确定水权转让的内涵
水权转让法律制度,就是用水户对拥有的水权有偿转让,以获得经济利益的行为规则。水权转让具体表现为水资源使用权的流动,但也有广义和狭义之分。广义的水权转让,包括一级市场的水权出让和二级市场的水权转让两个层次。所谓水权出让,指国家将水资源使用权,在一定期限内出让给水资源使用者,由水资源使用者向国家支付水资源使用权出让金。狭义的水权转让仅指二级市场水资源使用权转让,是指享有出让水权的人移转其水资源使用权的行为,以及通过这种方式获得水权的人再次转移其水资源使用权的行为,包括出售、交换和赠与等形式,是平等主体之间的转让。