2、对窃取“封缄物”整体———集装箱及其货物行为的性质分析

　　司法实践中，在极个别情况下，也会遇到司机将集装箱及内部货物一起侵吞并出卖的特殊情况。在这种情况下，笔者认为，司机基于劳动关系或者雇佣关系，其对集装箱整体负有保管责任，如其将集装箱及其内容物整体出卖，应构成职务侵占罪或侵占罪。

　　对于这种思考倾向，也许会有人由此提出：占有集装箱整体可以认定为职务侵占或侵占性质，而占有集装箱内的货物(绝大多数情况下只占有其中的部分货物)的行为则要认定为盗窃性质，这在定罪量刑上显然是不公正的；对性质基本相同的两种行为作不同的处理，显然违背了“举重以明轻”的基本原理，因此学界有观点主张，为了避免这种“罪刑不适应”的情况发生，对于司机不管是占有集装箱整体还是其中的货物均应当作为职务侵占罪或侵占罪论处。笔者认为持该论者只看到了非法占有财物这一外在的、片面的、形式的特征，但没有从刑法理念和理性的角度进行内在的、全面的、本质的思考和权衡，从而未能通过对行为基本特征的差异和社会危害性的差异的分析来对行为性质进行正确把握。具体论述如下：

　　第一，两种行为貌似相同，实则相异。这种相异性主要体现在：一是行为人对集装箱整体应当说具有一定的管理支配关系，但对内容物由于货主采取了加封的手段，从而实际上排除了司机的管理支配关系。二是行为人采取的手法不同。占有集装箱整体的行为具有公然性，而占有集装箱内货物的行为则具有秘密性。前者行为人采取的实质上是一种公然侵吞行为，他并不想对结果采取其他欺骗、隐瞒的手法，而后者则采取的是一种秘密手段，在案发以后还会采取各种欺骗、隐瞒的手法。三是从侦查角度看，两者意义也是不同的。前者行为发生后，作案人明确，因此犯罪容易侦破，而由此带来的结果是犯罪黑数几乎为零。后者行为发生后，由于其秘密性，导致此类案件的具体犯罪地点难以确定(有的甚至在货物到达国外港口之后才被发现)，公安机关立案后侦查取证的难度非常大，因此需要采取各种侦查手段来侦破案件，不但司法资源耗费多，而且会形成大量的犯罪黑数。因此，在评价一个行为的法律性质时，一定要有一种完整的刑法思维，即从犯罪构成要件的各个方面进行分析，发现两者之间的差异。切不可因为行为外在的、片面的、形式的特征相似，而用一个行为的性质来否定另一个行为的性质。尽管在类似情形下，对某些行为人的论处可能会出现一定的不合理性，但笔者认为分析问题、探讨行为的性质时，只能是围绕具体的行为并根据具体的法律规定而展开。在现行的刑法中，不是很合理的情形也不乏其例。如普通盗窃罪与监守自盗的贪污罪、职务侵占罪在起刑点和刑罚上都有很大的差异;而具有性交易关系且侵犯的客体是社会管理秩序的嫖宿幼女罪起刑点却高于奸淫幼女的强奸罪。对上述问题，不能因为确实存在一定的不合理性，而否定对盗窃罪或嫖宿幼女罪的适用。