(二)两个以上负有不同性质民事义务的主体因不依法履行其义务,导致同一相对方主体的民事权利遭受同一损害,受害人因此对两个以上义务主体提起的诉讼
因牵连关系而形成的必要共同诉讼,共同诉讼人之间的联系没有固有必要共同诉讼中的共同诉讼人那样紧密。与此相适应,对其合并审理的要求自然也应低于固有必要共同诉讼。否则,单纯考虑一次性纠纷解决,僵化地强调应当作为共同诉讼人的一方当事人必须一起诉讼当事人才适格,则可能会适得其反,有时反倒不利于对当事人诉权的保护。譬如,在某些无意识联络的共同侵权案件中,原告只能寻找到部分侵权人。也就是说,有的侵权人处于不明状态或者无法寻找到,此时如果强要原告必须找到全部侵权人并且将其一起告到法院,程序才能启动,实为强人所难,无异于限制甚至剥夺了受害人的诉权。于此种情形下,应当允许原告对其可以寻找到的或者已经明确的部分侵权人提起诉讼,与此相适应,法院可以根据被告在侵权行为中的过错比例来判决其承担相应的责任。而对于没有寻找到的侵权人,则应当允许当事人在找到时,就该侵权人应当承担责任的部分,另行起诉。以上是笔者有关增加我国必要共同诉讼制度的形态以适应处理新类型案件的需要的基本观点。当然,从达到诉讼经济和合理利用司法资源的目的,我们还可以考虑引进美国的交叉诉讼制度,以便通过一个诉讼程序解决当事人之间的所有纠纷。
(三)共同侵权行为人的连带责任
上文提到,同一原告对两个以上的连带责任人提起诉讼,属于类似必要共同诉讼,而非固有必要共同诉讼。连带责任人必须是两个或两个以上对外相互独立的民事主体,或者相对独立的民事主体,单个的债务人不产生连带责任问题。连带责任的产生必须以法律的规定或当事人的约定为前提。合同、侵权、代理以及改革中出现的挂靠企业、承包、租赁等对外债务都会产生连带责任问题,连带责任的范围很广。
连带责任是否就表明对同一债务负有共同的、不可分割的履行和清偿义务?这要看连带责任是基于普通连带责任还是补充责任而定。前者是共同债务人之间对同一债务负有直接责任,包括共同侵权责任。而后者是连带责任人之间对同一对外负有补充责任。对于这两种类型的连带责任,我国民事诉讼理论及实务不加区分,一律以必要共同诉讼对待。对于普通连带责任,本可由当事人在实际请求中选择对象予以承担,但简单化的操作方式却强制当事人只能提起必要的共同诉讼。而对补充性的连带责任,当事人则可以有选择地行使诉权,即债权人可以单独向主债务人起诉,也可以以主债务人和补充的连带责任人为共同被告提起诉讼。补充连带债务人有先诉抗辩权的,债权人在向主债务人求偿前不得向补充连带责任人起诉。而我国诉讼实践中经由职权强制为必要共同诉讼,要求一同被诉的做法,显属不当。