本文认为，根据行为共同说，在两罪存在相同的法益，或者存在部分法益的交叉、重合时，即使对象上、行为方式上存在一定的差异，即便条文上表明的是不同的犯罪构成，也能规范地认为行为人是实施了共同的行为，能够各自成立共同正犯。例如，为走私而共同雇佣一条船分别走私毒品、假币的，二人共同实施了走私的实行行为，各自成立走私毒品罪的共同正犯和走私假币罪的共同正犯。又如，甲教唆乙实施信用卡诈骗，乙实施了信用证诈骗的，甲构成信用证诈骗罪的教唆犯。还如，甲教唆乙用枪杀死丙，乙采用放火的方式杀死丙，甲成立杀人罪的教唆犯，乙成立放火罪的正犯。
（四）共犯与身份
国内学者对国有公司的国家工作人员委派到被非国有公司，与非国有公司的非国家工作人员共同贪污、受贿、挪用资金的，共同犯罪的罪名到底是贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，还是职务侵占罪、公司人员受贿罪、挪用资金罪而大伤脑筋。[76]其实，主张共犯只能在某一特定罪名内成立的观点，是完全犯罪共同说所主张的罪名从属性的立场，但这种观点现在已经没有支持者。现在一般认为，不仅狭义共犯与正犯之间罪名无需同一，共同正犯间罪名也无需同样，即主张罪名的独立性。[77]
国内通说之所以为定哪个罪名而苦恼，显然是认为共犯只能是共犯一罪，不定同一个罪名，就不像“共犯”，其实，只有如今已没有支持者的完全犯罪共同说才会坚持共犯的罪名必须同一的所谓罪名从属性的主张。在均具有身份的人共同实施实行行为时，按照行为共同说的主张，各自成立共同正犯，无需罪名同一。例如，国家工作人员与非国家工作人员共同侵占公司财物的，各自成立职务侵占罪和贪污罪的共同正犯，考虑到
刑法第
382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，非国家工作人员也以贪污罪定罪处罚。又如，国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿行为的，各自成立公司企业人员受贿罪和受贿罪的共同正犯。此外，在国家工作人员教唆、帮助（非实行行为）非国家工作人员实施职务侵占、受贿行为的，非国家工作人员构成职务侵占罪、公司企业人员受贿罪的单独正犯，国家工作人员构成职务侵占罪、公司人员受贿罪的教唆、帮助犯。相反，非国家工作人员教唆、帮助国家工作人员实施贪污、受贿行为，国家工作人员构成贪污罪、受贿罪的单独正犯，非国家工作人员构成贪污罪、受贿罪的教唆、帮助犯。
四、总结
在共同正犯的本质问题上，存在犯罪共同说与行为共同说之争。犯罪共同说认为数人只能在某一特定的犯罪构成内成立共同犯罪（数人一罪），导致在数人实施的并非完全同一的犯罪时，要么不作为共同犯罪处理，要么导致定罪与科刑相分离，而被指责为不合理；因而，在犯罪共同说内部出现了部分犯罪共同说，认为如果数罪间在构成要件范围内存在重合，则在重合的限度内肯定共犯的成立。行为共同说分为旧行为共同说和新行为共同说（构成要件的行为共同说）；旧行为共同说由早期新派学者所主张，认为共同实施前构成要件的自然行为也成立共犯，这被指责为完全无视构成要件的定型性，而且出发点是新派的主观主义，因而广受责难，如今已经没有支持者；现在所称的行为共同说，是指在构成要件的框架内，实施共同行为实现各自犯罪的，成立共犯。现在理论上存在的基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。
部分犯罪共同说的致命缺陷在于，由具有杀人故意的人与具有伤害故意的人共同对他人实施暴力，在由具有伤害故意的行为人导致死亡或者不能查明是谁的行为导致被害人死亡时，尽管具有伤害故意的人始终承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，而由于具有杀人故意的人只是成立杀人罪的单独正犯，无法适用“一部实行全部责任”的共同正犯的归责原则，结局是具有杀人故意的人仅成立杀人未遂，这被认为不合理；关于这一点，无论是国外还是国内主张部分犯罪共同说的学者要么避而不谈，要么委屈地认为是行为共同说没有正确理解部分犯罪共同说而故意刁难。行为共同说之所以认为，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意，共同对丙实施暴力导致其死亡的，认为甲成立故意杀人罪的共同正犯，而不是杀人罪的单独正犯，乙成立故意伤害（致死）罪的单独正犯，就是为了在由乙的行为导致死亡结果，或者不能查明死亡原因时，根据“一部实行全部责任”的原则，让甲承担故意杀人既遂的责任。
如果我们把
刑法第
25条的“共同故意犯罪”把握为“共同”的故意犯罪，肯定行为共同说就不存在任何障碍。本文认为，行为共同说具有合理性。按照行为共同说既肯定片面的共同正犯，又肯定片面的帮助犯；因为承继者的行为与先行者的行为和结果之间没有因果关系，也没有“共同行为”，故应否定承继共犯的成立；在抽象事实错误的处理上应坚持行为共同说，在法益相同，或者法益存在交叉重合时，即便对象、行为方式存在差异，也能规范性地认为数人存在“共同的行为”，可以肯定共犯的成立；在均具一定身份者共同犯罪时，无需坚持犯罪共同说所持的罪名从属性立场，均为实行犯时，构成各自罪名的共同正犯，在一方教唆、帮助另一方时，以正犯的罪名作为共同犯罪的罪名，他人成立该罪的教唆、帮助犯。
【作者简介】
陈洪兵，男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，主要从事刑法学研究。
【注释】 参见曾根威彦：《
刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第311页。
参见龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第18页。
参见西田典之：《
刑法总论》，弘文堂2006年版，第373页；山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第301页；前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419页；大谷实：《
刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第403页；井田良：《
刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第350页以下；浅田和茂：《
刑法总论》，成文堂2005年版，第411页；川端博：《
刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第503页；中山研一：《口述
刑法总论》（补订2版），成文堂2007年版，第289页以下；等等。
参见大塚仁：《
刑法概说（总论）》（第3版增补版），有斐阁2005年版，第285页；大谷实：《
刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第404页；佐久间修：《
刑法讲义（总论）》，成文堂1997年版，第390页；等等。
参见 山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第302页；佐伯千仞：《
刑法讲义（总论）》（4订版），有斐阁1981年版，332页；植田重正：《共犯的基本问题》，成文堂1985年版，第110页以下；平野龙一：《
刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第364页；浅田和茂：《
刑法总论》，成文堂2005年版，第412页；西田典之：《
刑法总论》，弘文堂2006年版，第374页；山中敬一：《
刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第783页以下；前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419页；等等。
参见大谷实：《
刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第403页。
参见张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第268页以下；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第319页。
参见高铭瑄主编：《
刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第351页（此部分由赵秉志教授执笔）；齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第168页；马克昌主编：《
刑法》，高等教育出版社2007年版，第152页；周光权：《
刑法总论》，中国人民出版社2007年版，第294页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第73页；等等。
高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第181页（此部分由马克昌教授执笔）。
王作富主编：《
刑法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第185页。
参见陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第56页以下。
参见大场茂马：《
刑法总论下卷》，中央大学1917年版，第999、1011、1045页。
参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第322页。
参见高铭瑄主编：《
刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第351页（此部分由赵秉志教授执笔）；张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第265页以下。
国内学者通常将日文中“一部实行全部责任”的共同正犯适用原则翻译成“部分实行全部责任原则”，这种翻译固然不影响理解，但由于现在理论和判例的通说肯定共谋共同正犯，而共谋共同正犯适用原则就是，没有实际实施实行行为而仅参加共谋的一方也与亲自实施实行行为的一方一样承担全部的责任。这样，共同正犯承担全部责任的前提不再是必须亲自至少实行部分的实行行为，因此难说还是“部分实行全部责任”，而可谓“一部实行全部责任”，故笔者采取直译法。
参见山口厚：“共同正犯の基本问题”，载山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第220页；西田典之：《
刑法总论》，弘文堂2006年版，第375页；
参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第72页。
参见大塚仁：《
刑法概说（总论）》（第3版增补版），有斐阁2005年版，第267页。
参见龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第17页以下。
参见东京リ—ガルマインド编著：《
刑法Ⅱ<总论>【结果无价值版】》，东京リ—ガルマインド2002年版，第363页。
参见 山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第301页；大谷实：《
刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第404页。
参见井田良：《
刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第351页。
参见曾根威彦：《
刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第315页；前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第420页。
参见龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第52页。
参见大谷实：《
刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第404页。
参见山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第303页。
参见前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第420页。
参见 山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第304页；参见龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第47页。另外，德国的判例也承认具有杀人故意但行为没有导致死亡结果发生的人仅成立杀人未遂罪的单独正犯：Vgl. Roxin, StGB, Lepiziger Kommentar, 11. Aulf., 8. Lieferung, 1993, §25，Rdn. 175.
参见曾根威彦：《
刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第317页.
张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第270页。
陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第78页。
参见井田良：“コメント①”，载山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第231-232页。
陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第78页。
参见山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第303页。
参见前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第420页。
参见前田雅英：《
刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第35页。
参见西田典之：《
刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第91、171页。
参见牧野英一：《重订日本
刑法（上）》，有斐阁1932年版，第420页以下。
张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第255页。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第318页；参见西田典之：《
刑法总论》，弘文堂2006年版，第373页；前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419页；山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第302页。
参见牧野英一：《重订日本
刑法（上）》，有斐阁1932年版，第421页；龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第32页。
井田良：《
刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第353页。
前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419页；参见第505页。
张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第263页；参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第76-77页。
参见 前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第421页。
参见团藤重光：《
刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第389页以下；福田平：《全订
刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第267页；大塚仁：《
刑法概说（总论）》（第3版增补版），有斐阁2005年版，第285页。
参见内田文昭：“部分的共同正犯について（2·完）”，载《警察研究》第62卷7号（1991年），第14页。
参见龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第18页。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第319页。
张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第272页。
陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第73页。
参见山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第303页。
大谷实：《
刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第404页。
大谷实：《
刑法总论》（第3版），成文堂2006年版，第225-226页。
陈家林：《共同犯罪研究》，武汉大学研究2004年版，第74-76页。
参见前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第203页。
陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第76-77页。
Vgl. Roxin, StGB, Lepiziger Kommentar, 11. Aulf., 8. Lieferung, 1993, §25，Rdn. 175.
龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第48页。
高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第180页；参见苏惠渔主编：《刑法学》（修订二版），中国政法大学出版社2007年版，第145页；等等。
参见高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182页；马克昌主编：《
刑法》，高等教育出版社2007年版，第155页；等等。
<, DIV> 参见曾根威彦：《
刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第319页。
参见浅田和茂：《
刑法总论》，成文堂2005年版，第414页。
高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182页。
陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第103-104、106页。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第323页。
参见曾根威彦：《
刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第321页。
Vgl. Roxin , Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 8. Lieferung: §25 Rdn. 57f.
参见东京リ—ガルマインド编著：《
刑法Ⅰ<总论>【行为无价值版】》，东京リ—ガルマインド2001年版，第344页。
参见浅田和茂：《
刑法总论》，成文堂2005年版，第419页。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第328-329页。
参见山口厚：“‘共犯の因果性’の一断面”， 载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》，成文堂2006年版，第354页以下。
参见山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第351页。
马克昌主编：《
刑法》，高等教育出版社2007年版，第155页。
高铭瑄主编：《
刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第349页。
详见陈洪兵：“加减的违法身份概念之提倡——以日本共犯与身份理论为借鉴”，载2007年第6期《同济大学学报》，第119页以下。
参见中山研一：《口述
刑法总论》（补订2版），成文堂2007年版，第290-291页
