关于片面共犯的成立范围，国外理论与判例存在，（1）全面否定片面共犯的否定说；（2）既肯定片面的帮助犯又肯定片面的共同正犯的肯定说；以及（3）虽否定片面的共同正犯但肯定片面的帮助犯的折中说（通说和判例的立场）。[62]日本有学者指出，犯罪共同说因为强调只有相互具有共同实行的意思才意味着故意的共同，故通常否定片面的共同正犯，而行为共同说通常认为，即便只是片面，只要有共同实行的意思，通常就能肯定片面的共同正犯的成立。[63]国内通说认为，“片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的，而单方面帮助他人犯罪，他人不知情的情况，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。”[64]还有观点认为，关于片面实行犯，“在共同实行犯罪的情况下，各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系，才能成立共同实行犯。如果主观上没有犯意的互相联系，虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意，也没有必要承认其为片面的实行犯，只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。”关于片面帮助犯，该学者认为，“在实行犯不了解他人的帮助的情况下，对片面的帮助犯以共同犯罪论处是必要的。”[65]另有观点认为，“显然，可以肯定片面的共犯，包括片面的帮助犯、片面的教唆犯与片面的正犯。”[66]

　　本文认为，根据行为共同说，只要有共同的行为，即便只有一方存在共同的故意，也能肯定共犯的成立，但由于教唆是使他人产生犯意，在被教唆人不知情的情况下，很难说是使他人产生犯意，故除否定片面教唆犯外，应肯定片面正犯和帮助犯的成立。我国通说一方面认为意思疏通是共犯成立的主观要件，另一方面又认为可以肯定片面的帮助犯的成立，在理论上不是一贯的。[67]另外，主张否定片面共犯的学者认为，对片面者可以直接依据刑法分则的规定处理是存在疑问的。案例五和案例六中，在日本，或许即使否定成立片面共同正犯，也能以胁迫罪、暴行罪对乙予以处罚，但在我国不存在这样的罪名，能否认为乙构成间接正犯呢?现在主张行为支配论的德国有力学说认为，间接正犯行为人必须对被利用者存在优越的意思支配，[68]但认为上述两案中，乙对甲存在优越的意思支配是明显存在疑问的。本文主张行为共同说，既肯定片面的共同正犯，又肯定片面的帮助犯，故应将案例五、案例六中乙的行为评价为抢劫罪、强奸罪的片面共同正犯。

　　（二）承继的共犯

　　【案例七】甲对丙实施抢劫，在丙身受重伤而被完全抑制反抗后，甲的朋友乙碰巧路过，受甲邀请，二人一起取走了丙的财物。问：如何评价乙的行为？

　　【案例八】甲对丙施加暴行的过程中，碰巧乙路过，甲邀请乙一起对丙施加暴行致丙死亡，但无法查明死亡结果是乙加入之前由甲单独造成，还是加入之后两人造成的。问：乙是否承担故意伤害（致死）的责任？

　　【案例九】甲对丙使用欺诈手段，使丙陷入错误后，邀请朋友乙到与丙约好的交接地点取钱，乙知道实情后照办。问：乙的行为是否构成诈骗罪？

　　关于承继的共犯，国外刑法理论上存在全面肯定说、全面否定说和一部肯定说。全面肯定说认为，后行者对于自己加入之前的先行者的行为及其结果也应承担共同正犯的责任；全面否定说认为，后行者只对介入后的行为和结果负责，对于加入以前的先行者的行为和结果不承担责任；一部肯定说认为，原则上后行者不对参与前的行为及结果负责，但如果认识到先行者的行为或者所造成的状态并有加以利用的意思，也应对先行者的行为和结果负责。[69]犯罪共同说认为，只要是共同实施特定犯罪的一部分，参与的先后不影响共同正犯的成立，例如，在先行者实施暴力行为抑制被害人反抗后加入进来取财的，成立抢劫罪的共同正犯，共同正犯者参与的先后对结果没有影响，因而犯罪共同说容易肯定承继的共同正犯的成立。而行为共同说主张，行为人只对自己所参与的共同行为所导致的结果，即对与自己的行为存在因果关系的部分才承担共同正犯的责任，因而行为共同说容易否定承继的共犯的成立。[70]

　　国内有学者认为，“后行为人在知情后所参与的行为，是由先行为人的行为性质决定的。在先行为人以抢劫故意实施了暴力手段的场合，后行为人知情后参与实施的取得财物的行为，是抢劫行为的一部分，而不是独立的盗窃行为。故对后行为人的行为应认定为抢劫罪。基于同样的理由，在先行为人实施了欺骗行为之后，后行为人在知情的情况下取得财物的，因为实施了诈骗罪的部分行为，成立诈骗罪的共犯（从犯）。”[71]本文认为，该观点有值得商榷的地方。如果后行者知情后参与，通常就要承担承继共犯责任的话，在先行者已经将被害人打昏或者牢牢捆住，即完全抑制了被害人反抗的情况下，即便利用了先行者的行为所造成的状态，也不能说能与本人实施同样的行为一样看待；如果认为利用这种状态也应承担承继共犯责任的话，先行者将被害人打昏后，自己突然心脏病发作，路人目睹此场景后取走被害人身上财物的，也应成立抢劫罪；更彻底一点，若被害人被杀后参与进来取走财物的，也应成立抢劫罪，如他人在被害人全家被杀后进入被害人家里拿走财物的，也应成立抢劫罪；日本有判例认为，在丈夫杀死被害人后，妻子帮助取走财物的成立抢劫杀人的帮助犯，这是没有道理的，而是应该认为，该妻子既不应承担抢劫致死罪帮助犯的责任，也不应承担抢劫罪帮助犯的责任。根据因果共犯论，行为人仅对与自己的行为存在因果性的结果承担责任。先行者已经造成的结果或者形成的状态，后行为不可能与之存在因果关系；先行为将被害人打昏后，邀约路过的朋友一起取财，与抢劫犯打昏被害人后仓惶逃走，路过的两个人经过合意后共同取走被害人身上的财物的，前后两种情形下，对后行者行为应作同样的评价，不能因为是先行者致昏被害人后邀约参加的就成立抢劫罪，先行者逃走后自己主动取财的，就不构成抢劫罪，这没有道理。[72]

　　案例七中，由于先行者已经抑制住了被害人的反抗，与被害人被杀死后情形没有本质区别，后行者与暴行及暴行所产生的结果没有因果关系，不能将后行者与先行者评价为抢劫罪的共同正犯（包括帮助犯），只能承担盗窃罪共同正犯的责任，先行者单独构成抢劫罪。

　　案例八中，由于日本刑法第207条存在将故意伤害的同时犯拟制为故意伤害的共犯的规定，因而理论与判例都有甲、乙均应承担故意伤害致死罪的责任的主张，但理论上也有学者认为，第207条只适用于同时伤害之后的结果归责的情形，既然不能证明丙的死亡是在丙参与之前还是之后所造成，就不能将死亡结果归责于乙，而且，即便不追究乙的故意伤害（致死）罪的责任，甲承担故意伤害（致死）罪的责任也是没有疑问的，不会导致无人对死亡负责的处理结果。[73]我国没有类似日本第207条的规定。根据因果共犯论，由于不能排除丙死亡的结果是在乙介入之前由甲的单独暴行导致的，故只能让甲单独承担故意伤害（致死）罪的责任，乙承担故意伤害未遂的责任。

　　案例九中，有观点认为成立诈骗罪的共同正犯；还有观点认为，后行者构成不作为的诈骗罪的单独正犯；也有观点认为不构成犯罪。本文认为，如果是被害人当场将财物交给乙，乙确实负有告知真相的义务，这样，认为后行为以不作为的欺诈和作为形式的取财行为与先行者构成诈骗罪的共同正犯是可能的。

　　（三）抽象的事实错误的处理

　　众所周知，我国1997年修订刑法典时根据不同的对象和行为方式，规定了众多法益相同而构成要件不同的罪名，导致抽象事实错误的处理十分困难。如有学者认为，“甲、乙二人共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。由于二人的故意内容及行为性质不符合同一犯罪的构成，而是分别成立走私毒品罪与走私淫秽物品罪，故不能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分别为对方的走私行为实施了帮助行为或者为共雇一条船走私而进行了共谋，则各自成立对方犯罪的共同犯罪人。”[74]还有观点认为，“甲、乙两人共同前往某派出所库房，甲盗窃枪支，乙盗窃钱财。由于二人的故意内容及行为性质不属于同一犯罪构成，应认定分别构成盗窃罪枪支罪和盗窃罪，所以不可能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分别为对方的盗窃行为实施了帮助行为，则构成上述两罪的共犯。”[75]上述观点可谓我国刑法理论通说的主张，这种强调数人只能在特定一罪范围内成立共犯的立场，恰好是国外刑法理论如今已没有支持者的完全犯罪共同说的立场，但这种立场存在重大疑问。例如，甲谎称走私淫秽物品需要资金，朋友乙借给其一笔资金，甲实际上用此资金走私的是毒品，按照上述通说的观点，两罪属于不同的犯罪构成，乙构成走私淫秽物品罪的预备或者不构成犯罪（因为甲没有走私淫秽物品罪的实行行为，根据实行从属性原则，不构成犯罪），但这种结论不合理；因为，现在甲利用乙提供的资金实施了更为严重的走私行为反而无罪，难以让人接受。又如，甲谎称要到派出所偷钱，让乙为其望风，甲其实一开始的意图就是偷枪而不是偷钱，按照上述通说的观点，由于两罪属于不同的犯罪构成，乙仅构成盗窃罪未遂，有可能作为无罪处理，但这种结论存在疑问。在乙望风的配合下，甲在里面安心地完成更为严重的犯罪行为，乙的行为反而是未遂且可能不作为犯罪处理，这怎么说都不合理。因而，上述通说的观点值得认真反思。