二、提倡行为共同说

　　从沿革上讲，犯罪共同说与行为共同说之争是由日本学者牧野英一在借鉴法国有关文献的基础上，在日本国独自发展起来的理论。[18]众所周知，牧野英一作为德国近代学派大师李斯特的弟子，是日本新派（主观主义）的领军人物，致使犯罪共同说与行为共同说之争，一开始就形成了这种标签性的印象：行为共同说=主观学派=新派刑法学，犯罪共同说=客观主义=旧派刑法学（旧派阵营里只有佐伯千仞赞同行为共同说），因而，几乎可以认为行为共同说与新派是孪生兄弟，犯罪共同说与旧派是孪生姐妹；事实上，旧派学者中除佐伯千仞“脱离组织”外，泉二新熊、大场茂马、胜本勘三郎、小野清一郎、泷川幸辰等均属犯罪共同说阵营，而且属于完全犯罪共同说的阵营，而新派中的代表人物如牧野英一、木村龟二、宫本英修等均属行为共同说阵营；不过，相对于后来平野龙一、前田雅英、山口厚、西田典之等从客观主义立场提倡的所谓构成要件的行为共同说或者说新行为共同说来说，新派（主观主义学派）所提倡的是强硬的行为共同说或者说是旧行为共同说；正因为行为共同说一开始投胎于新派刑法学，直到今天犯罪共同说论者在批判行为共同说时，总拿行为共同说“根不红，苗不正”来“说事”。但是，现在行为共同说论者都主张在构成要件的框架内讨论共犯成立与否的问题，而不是像旧行为共同说那样完全无视构成要件的定型性而仅从行为是否恶性的征表来讨论所谓构成要件之前的自然行为的共同，因而，可以说今天的行为共同说已经和主观主义所提倡的犯罪征表说没有关系，而完全属于旧派刑法学即客观主义内部的争论问题。[19]也就是说，犯罪共同说与行为共同说都今非昔比，故在批判某一学说时，不能停留在早先主张者所支持的论点上，而是应该认真倾听今天的主张者的“真音”。本文拟在批判完全犯罪共同说、部分犯罪共同说的基础上论证行为共同说的合理性。

　　（一）完全犯罪共同说的不妥当性

　　完全犯罪共同说主张，数人共同实行某个特定的犯罪（即数人一罪），并且仅在同一个罪名内肯定共同正犯的成立。[20]若彻底坚持完全的犯罪共同说，则甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，由于甲、乙不是共同实行某个特定的犯罪，即故意不同，构成要件不同，故不成立共同正犯；如果能查明是甲射击的子弹导致丙死亡，固然甲应承担故意杀人罪既遂的责任，但乙仅构成故意伤害的未遂（在日本能够成立暴行罪），但这样的结论不合理。因为在甲仅有伤害的故意时，甲、乙无疑构成故意伤害（致死）罪的共同正犯，现在与出于杀人故意的甲共同实施伤害行为时，乙倒仅成立故意伤害未遂（日本可构成暴行罪），处理结果明显不均衡。如果查明死亡结果是由出于伤害故意的乙发射的子弹导致的，由于甲、乙不成立共同正犯，处理结论是乙单独构成故意伤害（致死）罪，甲仅单独构成故意杀人罪的未遂，但这种处理不合理；在甲不是出于杀人的故意，而是出于伤害的故意时，与乙共同向丙开枪射击时，甲、乙均承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，现在甲出于比伤害更严重的杀人故意实施射击，结果反而仅承担故意杀人未遂的责任（在我国故意杀人未遂可能判处轻于故意伤害（致死）罪的刑罚）。另外，如果不能查明丙的死亡是由甲还是乙所发射的子弹导致的，由于甲、乙不构成共同正犯，甲、乙均作为单独犯定罪处罚，结论是：甲仅成立故意杀人罪单独犯的未遂，乙成立故意伤害罪的未遂（日本可能构成暴行罪），这种结论也不合理；在甲不是出于杀人的故意而是与乙同样出于伤害的故意时，甲、乙无疑构成故意伤害（致死）罪的共同正犯，现在甲出于杀人的故意，结局倒是无人对死亡结果负责，均只承担故意杀人未遂和故意伤害未遂的责任。[21]上述批评完全适用于我国通说所主张的不同犯罪故意间不成立共同犯罪的完全犯罪共同说的立场。

　　完全犯罪共同说的另一种主张认为，出于不同故意的完全否定共同正犯的成立不合理，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙射击时，由乙射出的子弹导致丙死亡时，甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，但乙主观上仅具有伤害的故意，按照日本刑法第38条第2款“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断”，乙虽然成立的罪名是故意杀人罪，但在故意伤害（致死）罪的法定刑内科刑。[22]但这种定罪与科刑相分离的主张受到了广泛的批评：罪名是对行为性质的质的评价，是科刑的基础，将定罪与科刑相分离，不能让人接受；而且，让没有杀人故意的乙也以故意杀人罪定罪，这也违背了责任主义的要求。[23]完全犯罪共同说所开出的药方：要么完全否认共同正犯的成立而导致处罚的不均衡甚至处罚的空隙，要么肯定出于轻罪故意的人也一起成立重罪的共同正犯，但在轻罪法定刑内科处刑罚，既违背了责任主义的要求，也被指责为定罪与科刑相分离而不合理，使得完全犯罪共同说在当今的日本基本上没有支持者，现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。[24]

　　（二）部分犯罪共同说的缺陷

　　如上所述，完全犯罪共同说要么完全否认不同犯罪构成间共犯的成立，要么肯定成立重罪的共同正犯的同时，对出于轻罪故意的人在轻罪的法定刑内科处刑罚，均受到广泛的指责，致使犯罪共同说论者被迫进行修正，认为不同犯罪构成间可以在构成要件重合的限度内成立共同正犯，这被称为部分犯罪共同说。[25]部分犯罪共同说与行为共同说的差异在于：甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击，由乙的射击导致丙的死亡，按照部分犯罪共同说，甲与乙在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯，同时，具有杀人故意的甲另外成立故意杀人罪的单独正犯；而行为共同说主张，甲构成故意杀人罪的共同正犯，乙成立故意伤害（致死）罪的共同正犯。可见，不同之处仅在于，甲是成立杀人罪的单独正犯，还是杀人罪的共同正犯。[26]

　　行为共同说对部分犯罪共同说的批评主要在于：第一，如日本学者前田雅英所指出，X、Y出于杀人的故意，Z、W出于暴行的故意共同对A施加暴力，结果导致A死亡，但不能查明是谁的行为导致死亡（案例四），按照部分犯罪共同说的观点，XYZW四人成立故意伤害（致死）罪的共同正犯，同时，具有杀人故意的X、Y另外构成杀人罪的正犯（共同正犯），但是对于X、Y来说，在与他人成立故意伤害（致死）罪的共同正犯的基础上，另外又成立杀人罪单独正犯（或者共同正犯），与故意伤害（致死）罪之间的罪数关系无法说明。[27]第二，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击，结果由乙的射击导致丙死亡，按照部分犯罪共同说，甲仅最终成立故意杀人的未遂，这种结论不够合理；因为，不将死亡的结果归责于甲，而单单归责于没有杀人故意的乙，显得极不自然；而且，若出于杀人故意的甲若只是对乙吆喝一声“我们上去教训教训丙”，乙是领会为伤害还是杀人的故意，会直接左右能否将死亡的结果归责于甲，也显得没有道理。[28]第三，如曾根威彦所指出，相互不知道对方的目的，X出于抢劫的故意，Y出于强奸的故意，共同对A女施加暴行，由X的行为导致A女受伤，但都没有达到目的，按照部分犯罪共同说，抢劫和强奸在暴行限度内存在重合，在抢劫与强奸两罪重合的限度内即暴行的限度内成立共同正犯；但是，抢劫罪中的暴行需要达到抑制对方反抗的程度，而强奸罪中的暴行只需达到使对方反抗显着困难的程度，因此两罪暴行的性质存在差异，而且，暴行也并非两罪的本质的部分，部分犯罪共同说着眼于非本质的部分，让自己的行为没有产生伤害结果的Y承担强奸致伤的共同正犯的罪责也不妥当。[29]

　　针对来自行为共同说的发难，关于罪数问题，国内有学者认为，“罪数问题并不是难题。部分犯罪共同说，并不认为A的行为成立数罪，相反只成立故意杀人罪，但由于其故意杀人罪中包含了故意伤害罪的内容，故只是暂时肯定其中的故意伤害与B的故意伤害行为成立共同犯罪。”[30]国内另有学者认为，“首先，A只有一个行为，因而，不存在所谓真正意义上的数罪问题，行为共同说的批判并不正确。其次，A的故意杀人罪与故意伤害罪之间应当是想象竞合关系，因而最终A成立故意杀人罪的既遂。”[31]本文认为，关于罪数问题确实不是什么问题，行为人只实施了一个行为，无论是作为法条竞合、想象竞合，最终都是以重罪故意杀人罪处断。