一、问题意识

　　【案例一】甲出于杀害的故意，乙出于伤害的故意，共同向丙开枪射击，丙中一弹身亡，但事后无法查明这颗子弹是由甲发射还是乙发射的。问：如何追究甲、乙的刑事责任？

　　这是国外刑法理论在讨论共犯正犯的本质问题时经常列举的教学案例。现在一般认为，关于共同正犯本质的讨论，不仅是共同正犯的问题，也是广义共犯（共同正犯、教唆犯、帮助犯）共通的问题。[1]共同犯罪的“共同”何在，是共犯（指广义共犯：共同正犯、教唆犯、帮助犯）成立时必须回答的问题。关于共同正犯的本质，总体上存在犯罪共同说与行为共同说之争，但理论的分类并非完全一致。日本有学者细分为：强硬（日语是“かたい”）犯罪共同说（完全犯罪共同说）、部分犯罪共同说和行为共同说；将后两者又分为：强硬（かたい）部分犯罪共同说、温和（日语是“やわらかい”，有学者直译为“柔软”）部分犯罪共同说、强硬（かたい）行为共同说、温和（やわらかい）行为共同说。[2]但日本最近的刑法教科书中比较一致的分类是：犯罪共同说（包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说）与行为共同说。[3]日本现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立。虽然部分犯罪共同说属于理论通说，[4]但现在行为共同说被有力主张，[5]大有取代通说成为支配性学说之势。通常认为，犯罪共同说是指两人以上只有在共同实现特定犯罪时才能肯定共犯的成立；其中，主张只有在共同实行或者加功以实现同一的故意犯时才应肯定共犯成立的，是完全犯罪共同说，而主张二人以上所共同实行或者加功的虽属不同构成要件的行为，但若这些构成要件间存在同质的重合的部分时，也能肯定共犯的成立，这被称为部分犯罪共同说；行为共同说主张，二人以上无论是共同实现特定的犯罪，还是单单以共同的行为实现各自所意图的犯罪的场合也成立共犯。[6]

　　近年来，国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说的相关理论基础上，提倡部分犯罪共同说，[7]此主张得到了国内众多学者的支持。[8]尽管部分犯罪共同说在我国得到有力支持，但我国的通说似乎坚持的还是完全犯罪共同说，如后所述，有的甚至于是比完全犯罪共同说更为过头的强硬的犯罪共同说。例如，通说教科书指出：“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照个人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。”[9]国内持类似主张的学者也指出：“两人以上实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同实施同种犯罪的故意。如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪的本意。因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意，另一人是基于杀人的故意，即使是先后或同时对同一对象实施的，也不能视为共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别处理。”[10]此外，在共同犯罪研究方面造诣很深的陈兴良教授既不赞同犯罪共同说，也不赞同行为共同说，而是提出“共同犯罪的主客观统一说”，认为“只有在两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人之间，才能构成共同犯罪”，以及“共同犯罪不仅在一个犯罪构成内可以成立，而且在同一犯罪内的数个犯罪构成之间也可以成立。”[11]关于具有刑事责任能力的人不能与不具有刑事责任能力的人成立共犯的观点，跟日本早期持强硬犯罪共同说立场的大场茂马博士的观点一致，[12]但如今德国、日本在“违法是连带的，责任是个别的”以及限制从属性的通说立场下，不管持犯罪共同说还是持行为共同说的学者，都不会否定具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人能够成立共犯，否则，会导致明显不合理的结论，如已满13岁周岁的人与16周岁的人共同轮奸妇女，若不认定为共犯就不能适用刑法第236条中“二人以上轮奸”的加重法定刑，又如，15岁少年邀约16岁的少年为其盗窃望风的，若不认定为共犯，就无法对望风者适用从犯的刑罚。[13]关于共同犯罪可以在同一犯罪内的数个犯罪构成之间（如故意杀人罪的基本犯罪构成和减轻的犯罪构成）成立的主张，也被有力学者所反对。[14]

　　我国通说的疑问是明显的。在甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意，共同对丙开枪射击，在能够证明死亡是由甲的射击行为所导致而乙的子弹打偏时（案例二），即便不作为共同犯罪处理，也有人对死亡结果承担责任（甲单独构成故意杀人罪的既遂），乙承担故意伤害未遂的责任（有可能不作为犯罪处罚），处理结果虽然不够合理，但尚能接受。说其不够合理是因为，若甲不是出于杀人的故意而是与乙同样出于伤害的故意一起对丙开枪射击，结果也是甲的子弹导致丙死亡而乙的子弹打偏时（案例三），甲、乙构成故意伤害（致死）罪的共犯（以承认结果加重犯的共犯为前提）；前案中甲出于杀人的故意时，乙承担故意伤害未遂的责任，而可能不作为犯罪处罚，而后案中当甲出于伤害的故意时，乙却要承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，面临十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的处罚，结局就是，即便乙实施的是同样的行为，其合作伙伴内心是出于杀人的故意还是伤害的故意，会导致截然不同的处里结果，显然不合理！如后所述，或许这种不合理还不是太严重。在本文开头的案例一中，甲、乙各自出于杀人的故意和伤害的故意，共同向丙开枪射击，结果丙身中一弹死亡，不能查清这可子弹是谁发射时，按照我国通说所持的出于不同故意不构成共同犯罪的完全犯罪共同说的立场，处理结果只能是：甲构成故意杀人罪未遂，乙构成故意伤害罪未遂，即无人对死亡结果负责，被害人“死不瞑目”！其不合理性至为明显：甲如果与乙同样出于伤害的故意共同开枪射击，根据“一部实行全部责任”[15]，即便不能查清是谁射出的子弹导致丙死亡，也不影响对甲、乙以故意伤害（致死）罪追究刑事责任；在甲出于更严重的故意杀人故意而共同射击时，结果反而是仅承担杀人未遂，乙也只是故意伤害未遂的责任，以致无人对死亡结果负责，无论如何都让人无法接受！可见，我国通说所持的出于不同故意共同实施犯罪不成立共犯的立场存在不能容忍的缺陷！

　　我国通说存在缺陷，是否就意味着国内学者所提倡的部分犯罪共同说完美无暇了呢？并非如此。国外持行为共同说的学者攻击部分犯罪共同说的致命武器在于：案例一中，在不能证明是出于杀人故意的甲的子弹，还是出于伤害故意的乙的子弹导致丙死亡时，虽然按照部分犯罪共同说能得出甲、乙在故意伤害（致死）罪限度内成立共同正犯的结论，但认为甲成立杀人罪的单独正犯，由于不能证明死亡结果是由谁的行为导致的，结论只能是甲构成故意杀人罪的未遂和故意伤害（致死）罪之间的法条竞合（或者包括的竞合），甲最终成立杀人未遂，这被认为不合理。[16]而恰恰在这一点上，我国学者在提倡部分犯罪共同说时忽视了对这一点的说明论证。[17]仅从这一点来说，即便我们赞成部分犯罪共同说，或许也需要对来自行为共同说的致命攻击予以必要的回应。作为结论：本文既反对我国作为通说的完全犯罪共同说，也反对近年被有力主张的部分犯罪共同说，而是提倡行为共同说。