六、结语
妨害司法罪的共犯问题一直是
刑法理论中的宠儿。本犯作案后作虚假供述、逃匿、毁灭、伪造证据、藏匿、转移、销售赃物的，不符合伪证罪、窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体要件，问题是，本犯教唆他人实施相关行为的，本犯是否构成相关犯罪的教唆犯？他人教唆本犯实施上述行为的，在缺乏符合构成要件的不法的正犯行为的情况下，他人是否构成相关犯罪的教唆犯。由于本犯作为正犯实施尚不构成犯罪，以犯罪性更轻的、侵害法益更间接的教唆形式实施的，更不具有期待可能性，更不应构成犯罪。但由于我国刑法第307条第1款妨害作证罪的规定，部分伪证教唆行为已经正犯化，因此，本犯教唆他人作伪证的，可能构成妨害作证罪。教唆本犯实施上述行为，根据因果共犯论中的修正惹起说和混合惹起说，否认“没有正犯的共犯”，所以原则上应认为教唆本犯实施上述相关行为，不构成教唆犯，但在能将这种教唆行为解释为相关犯罪构成要件的实行行为时，有单独成立相关犯罪正犯的可能。
刑法中的身份可以分为违法身份和责任身份。妨害司法罪中的司法工作人员和辩护人、诉讼代理人属于责任身份，原则上不影响非身份者的量刑。与其称本犯事后毁灭、伪造证据、藏匿、转移、销售赃物的行为为不可罚的事后行为，还不如称共罚的事后行为更为妥当。在本犯因为程序上难以证明、超过追诉失效、阻却责任等因素而不能被评价犯罪时，以及本犯毁灭、伪造证据、销售赃物的行为侵害了国家司法审判公正性之外的法益时，对本犯的事后行为完全可能以另外的犯罪进行评价，他人参与这种事后行为的，完全可能构成共犯。
【作者简介】
陈洪兵，男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，主要从事刑法学研究。
【注释】 参见山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第185页（井田良执笔）。
国外通常将诬告陷害罪看成是妨害司法的犯罪，因而，理论通常认为诬告陷害罪侵害的主要法益是国家的司法审判的公正性，次要法益是公民的人身权利，而我国刑法由于更强调公民人身权利的保护，将该罪设置在刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，由此我们只能认为，我国诬告陷害罪保护侵害的主要法益是公民的人身权利，其次才是国家的司法审判的公正性。法益具有构成要件的解释机能。在国外，虽然也认为自己诬告和诬告虚无人的不构成诬告陷害罪，但通常认为承诺（得到本人的同意）诬告构成犯罪。而我国，由于诬告陷害罪保护的主要法益是公民的人身权利，因为在自己诬告、诬告虚无人、承诺诬告的情形，都没有侵害公民的人身权利，因而均不构成诬告陷害罪。
由于我国刑法第307条第2款规定的是“帮助”当事人毁灭、伪造证据，因而在我国，毁灭、伪造证据犯罪只能属于庇护型妨害司法罪。这就提出一个问题：在刑事司法程序已经启动后，出于陷害本犯的目的毁灭、伪造证据的，如何评价？可否评价为诬告陷害罪或伪证罪，值得研究。
以上参见立石二六编着：《
刑法各论30讲》，成文堂2006年版，第307页以下；川端博：《疑问からはじまる
刑法Ⅱ》，成文堂2007年版，第256页以下。
参见陈洪兵：“共犯处罚根据论”，陈兴良主编：《刑事法评论》第23卷（2008年），北京大学出版社2008年版，第434页以下。
张明楷：“论妨害作证罪”，《人民检察》2007年第8期，第22页。
参见杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版，第51页以下。
参见陈洪兵：“共犯处罚根据论”，陈兴良主编：《刑事法评论》第23卷（2008年），北京大学出版社2008年版，第451页以下。
杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版，第238页。
参见李成：《共同犯罪与身份关系研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第216页以下。
参见西田典之：《
刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版， 第425页以下；松宫孝明：《
刑法各论讲义》（第2版），成文堂2008年版，第448页以下。
参见林山田：《
刑法各罪论（下册）》，作者发行2006年版， 第234页以下。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第789页；周光权：《
刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第402页。
《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第28页。
参见大谷实：《
刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第454页以下；川端博：《
刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第587页以下；前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第443页以下；等等。
参见曾根威彦、松原芳博等编：《重点课题
刑法总论》，成文堂2008年版，第248-249页。
参见大塚仁：《
刑法概说（总论）》（第4版），有斐阁2008年版，第329页以下；团藤重光：《
刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第418页以下；福田平：《全订
刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第288页以下。
参见吉田敏雄：《
刑法理论の基础》（改订版），成文堂2007年版，第144页。
参见内藤谦：《
刑法讲义总论（下）Ⅱ》，有斐阁2002年版，第1403页以下；林干人：《
刑法总论》（第2版），东京大学出版会2008年版，第430页以下；平野龙一：《
刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，，第366页以下，山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第325页以下；等等。
参见张明楷：“论表面的构成要件要素”，《中国法学》2009年第2期，第92页以下；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第106页以下。
参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第178页以下。
参见平野龙一：《
刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第411页以下；山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第229页以下（山口厚执笔）。
