本文认为，不管采用何种构成要件体系，不管认为构成要件是违法类型还是有责类型，刑法中构成要件要素都要么是为违法性提供根据的要素，要么是为有责性提供根据的要素，[20]所以，根据身份在构成要件中的作用，可将身份分为违法身份和责任身份。根据违法的连带性和责任的个别性原理，原则上应该认为，非身份者教唆、帮助违法身份者实施身份犯罪的，非身份者成立违法身份犯罪的共犯，但考虑到非身份者往往并不负有特别义务，因而通常可作为从犯而对其从轻或减轻处罚；非身份者教唆、帮助责任身份者实施或与责任身份者共同实施责任身份犯罪的，虽然理论上可以认为非身份者单独成立与非身份者对应的罪名，并按照该罪名定罪处罚，但是，由于我国主流学说仍坚持强硬的犯罪共同说，[21]将非身份者与责任身份者分别定罪理论上一时恐难接受，所以笔者主张，非身份者仍成立责任身份者犯罪的共犯，然后将非身份者认定为从犯而对其从轻、减轻处罚。

　　具体到妨害司法罪，刑法第307条第3款规定，司法工作人员犯妨害作证罪或帮助毁灭、伪造证据罪的从重处罚。另外，刑法在307条规定了妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪之外，还在第306条规定辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。问题是，司法工作人员与辩护人、诉讼代理人这种身份属于违法身份还是责任身份？由于不具有这种身份的人也能构成犯罪，而且条文在对这种身份构成犯罪的要件上并没有增加特别内容，通常也难以认为具有这种身份的人实施的会使得行为的违法性增加。但是，具有司法工作人员或辩护人、诉讼代理人这种身份的，身份的性质决定了即便与非身份者实施相同的行为，具有上述身份者也具有更大的非难可能性，因此，原则上可以认为上述身份只是为有责性提供根据的身份，故属于责任身份。之所以只是原则上，是因为当具有这种身份的人利用职务之便实施时，通常比不具有这种身份的人实施的具有更大的法益侵害性。例如，司法工作人员利用职务之便毁灭、伪造证据、妨害作证的，显然危害性更大。又如，律师利用会见当事人的机会了解到相关信息从而毁灭、伪造证据或妨害作证的，比不具有这种身份的人实施的，具有更大的危害性。

　　由此，笔者倾向于做如下处理：（1）一般人教唆、帮助司法工作人员非利用职务之便实施妨害作证、毁灭、伪造证据的，构成共犯，仅对司法工作人员从重处罚；（2）一般人教唆、帮助司法工作人员利用职务之便妨害作证、毁灭、伪造证据的，或者认识到司法工作人员是在利用职务之便实施上述犯罪，还共同实施的，由于违法性增大，双方构成共犯，且均应从重处罚；（3）司法工作人员教唆、帮助一般人实施上述行为，构成共犯，仅对司法工作人员从重处罚；（4）辩护人、诉讼代理人教唆、帮助一般人妨害作证、毁灭、伪造证据的，原则上按正犯的罪名定罪处罚，即构成帮助毁灭、伪造证据罪的共犯，但对辩护人、诉讼代理人从重处罚；（5）辩护人、诉讼代理人利用职务便利伙同一般人共同实施妨害作证、毁灭、伪造证据犯罪行为的，各自以306条和307条定罪处罚；（6）一般人教唆、帮助辩护人、诉讼代理人利用职务便利实施妨害作证、毁灭、伪造证据的，均以第306条定罪处罚，对一般人不从轻处罚；（7）一般人教唆、帮助辩护人、诉讼代理人非利用职务之便实施妨害作证、毁灭、伪造证据的，均以第306条定罪处罚，但对一般人从轻或减轻处罚。

　　五、共罚的事后行为的处理

　　理论上通常认为，盗窃犯事后毁坏所盗窃的财物的，事后毁坏财物的行为属于不可罚的事后行为，本犯事后毁灭、伪造自己刑事案件证据的，本犯逃匿的，本犯藏匿、转移、销售赃物的，事后行为属于不可罚的事后行为。但是，若认为这些事后行为原本就不可罚的话，就会出现在本来的犯罪因为难以证明、超过追诉时效、阻却责任等原因而不能作为犯罪处理时，即便事后行为完全符合某个犯罪的构成要件的，也只能宣告行为人无罪。这种结论显然不合理。因此，严格说来，并不是这种事后行为不可罚，而是通常已由前行为进行了包括性、全面性的刑法评价，而无需对后行为再单独进行评价。从这个意义上讲，与其称为“不可罚的事后行为”，还不如称“共罚的事后行为。”[22]