笔者注意到，鉴于日本
刑法第
104条“隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据”的规定，日本理论和判例均将该罪实行行为限于亲自实施毁灭、伪造证据的行为，没有把教唆、帮助本犯实施而自己并不亲自动手实施的行为解释为该罪的实行行为。[11]我国台湾地区2005年修订的“
刑法”第
165条湮灭刑事证据罪规定：“伪造、变造、湮灭或隐匿关系他人刑事被告案件之证据，或使用伪造、变造之证据者，处二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。”台湾理论和判例也将本罪中的毁灭、伪造证据等的行为限于本人亲自实施，而不包括教唆、帮助本犯实施的情形。[12]不过，是否可以认为，因为我国大陆
刑法帮助毁灭、伪造证据罪条文中没有规定“有关他人刑事案件的证据”或“关系他人刑事案件之证据”，而是规定“帮助当事人”，在我国刑法中教唆、帮助本犯实施毁灭、伪造证据的也是一种毁灭、伪造证据犯罪的实行行为呢？恐怕存在疑问。笔者倾向于认为，我国帮助毁灭、伪造证据罪条文中的“帮助当事人”规定的实质是指“为当事人”毁灭、伪造证据，从而在条文上就将本犯排除在该罪的主体之外，因而，不应将该罪的实行行为泛化解释为包括教唆、帮助本犯实施的行为。正如，即便认为教唆、帮助自杀的行为具有处罚的必要性，一般也不应将教唆、帮助自杀的行为解释为故意杀人罪的实行行为，否则
刑法分则规定的实行行为就丧失了定型性，难以维护罪刑法定主义。由此，教唆本犯毁灭、伪造证据的，只要教唆者没有共同实施毁灭、伪造证据，由于难以将教唆行为评价为帮助毁灭、伪造证据罪的实行行为，在缺乏符合构成要件的正犯的实行行为的前提下，不应肯定单纯教唆本犯实施毁灭、伪造证据的行为构成帮助毁灭、伪造证据罪的正犯。
就教唆本犯作案后藏匿行为而言，由于本犯作案后藏匿的不构成犯罪，在缺乏符合构成要件的不法的正犯行为的情况下，除非能将这种教唆行为解释为窝藏罪的实行行为，否则，不能单独论以窝藏罪。我国刑法理论上有观点认为，劝诱犯罪人逃匿的，构成窝藏罪。[13]我国刑法第310条窝藏罪的条文表述是，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。就逃匿行为本身而言，显然是本犯自己“动足”，无需他人抬着本犯逃跑，这似乎不同于毁灭、伪造证据的行为。毁灭、伪造证据的行为必须有人“动手”才行。从这个意义上讲，帮助毁灭、伪造证据罪中的“帮助”是“为当事人”的意思，而窝藏罪中“帮助”其逃匿是便于、促成其逃匿的意思，因而，理论上可以认为，在本犯已有逃跑的意思但还不坚定时强化其“去意”的，可以认为属于“帮助”其逃匿的行为，在本犯本无逃走的意思而煽惑本犯逃走的，更应被评价为“帮助”其逃匿的行为。相对于提供方财物、隐藏处所的物理性的窝藏行为而言，强化本犯逃匿的意思或唆使本犯产生逃跑的意思的，都可谓一种精神性的窝藏行为。结论是，教唆本犯作案后藏匿的，单独可以评价为窝藏罪的实行行为，能以窝藏罪的正犯处罚。
就他人教唆本犯藏匿、转移、销售犯罪所得及其收益而言，从条文上，窝藏、转移、销售等行为应为实实在在的物理性行为，在缺乏符合构成要件的不法的正犯行为的情况下，由于难以将教唆本犯的行为，单独评价为窝藏罪的实行行为，故笔者认为，教唆本犯窝藏、转移、销售犯罪所得及其产生的收益的，教唆者单独不能评价为窝藏罪正犯，不构成窝藏罪。
四、共犯与身份的处理
日本、德国和我国台湾地区围绕其“
刑法”中共犯与身份（日本
刑法第
65条、德国刑法第
28条、台湾“
刑法”第
31条）条文中两项身份的不同性质理论上存在诸多纷争。以日本为例，日本
刑法第
65条规定：“对于因犯罪人身分而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身分的，也是共犯。因身分而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身分的人，判处通常的刑罚。”[14]如何理解日本
刑法第
65条两项之间的关系，理论和判例上主要有三种代表性立场：第一种可谓构成·加减身份犯说（也称真正·不真正身份犯说），第1项是关于构成身份犯定罪与科刑的规定，第2项是关于加减身份犯定罪与科刑的规定。这是日本
刑法理论和判例的通说。[15]该说受到的批判是，未能提供进行这种分类的实质根据，进行这种区分事实上也很困难。[16]第二种可谓定罪科刑分离说，从共犯从属性和罪名从属性立场出发，认为第1项是关于真正身份犯和不真正身份犯成立的规定，第2项是关于不真正身份犯科刑的规定。[17]该说受到的最大批判是，罪名应是为刑罚提供基础的，而该说导致罪名和科刑相互分离，这明显不合适。[18]第三种可谓违法·责任身份犯说，该说认为，第65条第1项、第2项分别规定了违法身份的连带性、责任身份的个别性，并应据此理解来消除两项之间的矛盾。具体而言，不拘于是构成性身份还是加减性身份，如果身份对“行为的法益侵害性”这一意义上的违法性提供根据，或者加重、减轻这一意义上的违法性，则作为第1项的“因犯罪人的身份才构成的犯罪行为”，该身份连带地作用于无身份的共犯；相反，如果身份系“针对行为人的谴责可能性”这一意义上的责任提供根据，或者加重、减轻这一意义上的责任，则根据第2项的规定，该身份仅个别地作用于身份者。[19]
