虽然本文认为教唆他人实施上述行为的原则上不应作为犯罪处罚，但我国刑法第307条第1款规定有妨害作证罪，其主体没有任何限制，于是，本犯采取暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，是否构成妨害作证罪，就是一个须认真对待的问题。国内有学者进行探讨后指出：“本文原则上赞成当事人可以构成妨害作证罪主体的观点，但同时认为，对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例。被告人本人作虚假陈述的，不可能成立伪证罪，也不可能构成妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虚假陈述。所以，如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的，可以认为缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。但是，如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的，则因为并不缺乏期待可能性，而认定为妨害作证罪。”[6]本文赞同这种观点。其一，本文虽然原则上赞成本犯教唆伪证不宜作为犯罪处理的主张，但教唆他人在法庭上作伪证等情形时，误导司法的危险性往往高于一般性的毁灭、伪造证据的行为，这是不容否认的。其二，我国立法者正是认识到了部分伪证教唆行为严重的法益侵害性，特意将部分手段恶劣、危害严重的伪证教唆行为单独作为妨害作证罪加以规定，就是为了防止司法人员把部分严重的本犯教唆行为不作为犯罪处理，或将部分教唆行为认定为伪证罪的教唆犯，并作为从犯处罚。从这个意义上讲，我国妨害作证罪的设立，既避免了将本犯教唆行为作为伪证罪教唆犯处罚所可能出现的不合理性，又可以做到将部分严重的本犯教唆行为绳之以法，故具有妥当性。

　　三、教唆本犯的处理

　　由于本犯不是伪证罪、帮助毁灭证据罪、窝藏罪、赃物犯罪的主体，在他人教唆本犯作虚假供述、毁灭自己刑事案件的证据、作案后逃匿、藏匿、转移、销售赃物的，被教唆者不构成上述犯罪是没有疑问的，问题是，在缺乏符合构成要件的不法的正犯行为，即在没有正犯的情况下，能否单独肯定教唆犯的成立？从共犯处罚根据论上讲，现在处于支配性地位的是因果共犯论，因果共犯论内部的纯粹惹起说肯定“没有正犯的共犯”，但修正惹起说和混合惹起说由于强调构成要件的定型性、维护罪刑法定主义和维持限制从属性说，而主张不应承认“没有正犯的共犯”，即成立共犯的前提必须是存在符合构成要件的不法的正犯行为。[7]笔者赞成混合惹起说，否定“没有正犯的共犯”，因而在他人教唆本犯实施上述行为时，由于本犯不符合上述犯罪的主体条件，而缺乏正犯，故明快的结论应是否定他人成立相关犯罪的教唆犯。[8]国内也有持修正惹起说的学者据此认为，“教唆当事人自己毁灭、伪造证据的人不构成帮助当事人毁灭、伪造证据罪，因为被教唆的当事人自己毁灭、伪造证据不具有可罚的违法性，因此，背后教唆人的教唆行为也不具有可罚的违法性。唆使他人为自己提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的，并不构成窝藏罪的教唆犯，因为被窝藏者自己实施上述行为的也不构成本罪，即法益在此限度内不受保护。在教唆他人对自己进行窝藏的场合，法益同样不受保护。”[9]但是，按照因果共犯论中的修正惹起说和混合惹起说，所否定的只是他人成立上述犯罪教唆犯的责任，他人能否单独成立上述犯罪的正犯则是需要另外探讨的问题。

　　就教唆本犯作虚假供述而言，由于本犯不是自己刑事案件的证人，所以教唆本犯作虚假供述的，教唆者既不会构成伪证罪的教唆犯，也不会构成妨害作证罪的正犯。

　　就教唆本犯毁灭、伪造自己案件的证据而言，由于刑法第307条第2款条文上规定上是“帮助”当事人毁灭、伪造证据，似乎表明连“帮助”本犯（非刑事案件中称本犯未必合适，应是当事人）实施尚且构成该罪，比帮助更重的教唆本犯实施的，更应构成该罪。但是，若将此罪中的“帮助”理解为共犯中的帮助，明显存在疑问：只有在本犯自己实施毁灭、伪造证据时为其提供便利条件的，如本犯准备烧毁证据时给本犯递火，才能构成犯罪，而与本犯共同毁灭、伪造证据，或者本犯以外的人为了本犯单独实施毁灭、伪造证据的，虽然危害性更大，反而不能构成该罪。于是有学者认为，应对帮助当事人毁灭、伪造证据中的“帮助”作广义上的解释。教唆当事人毁灭、伪造证据，是为当事人出主意、对当事人有利的行为，因此应理解为一种帮助行为，作为帮助毁灭、伪造证据罪的正犯论处。[10]的确，将帮助毁灭、伪造证据罪中的帮助理解为共犯中的帮助是不妥当的，但是，将教唆、帮助本犯亲自实施毁灭、伪造证据的行为评价为帮助毁灭、伪造证据罪中的实行行为，是否妥当，值得研究。