二、本犯教唆的处理

　　本犯就自己的刑事案件教唆他人作伪证、毁灭证据、帮助藏匿自己的，被教唆者当然构成相关犯罪的正犯，但在本犯是否构成教唆犯问题上，刑法理论上主要存在全面肯定说、全面否定说和二分说三种主张。二分说中虽然也有认为本犯教唆藏匿自己的不构成教唆犯，而教唆他人毁灭证据、作伪证的构成教唆犯的见解，但主要是认为本犯教唆他人藏匿自己、毁灭证据的不构成教唆犯，而教唆他人作伪证的构成教唆犯的见解，这是理论上通常所指称的二分说。

　　全面肯定说的理由是：（1）本犯自己实施相关行为时可以认为缺乏期待可能性而不可罚，但教唆他人实施相关行为时情况有所不同，难以认为还缺乏定型的期待可能性；（2）作为正犯的期待可能性不同于作为共犯的期待可能性，在后者的场合，必须具体分析是否欠缺不使他人卷入犯罪的期待可能性，一般而言，并不缺乏期待可能性；（3）一般来说，为了自己的利益利用他人、使他人陷入犯罪的行为难言正当；（4）利用他人的行为实现犯罪，由于制造了新的犯罪者而具有反社会性，因而即便自己亲自实施不构成犯罪，教唆他人实施也有应受处罚的必要；（5）宪法虽然保障本犯不被强迫自证其罪或保持沉默的权利，但并没有赋予本犯放弃拒绝陈述权而有积极地进行虚伪陈述的权利；（6）相对于被告人的供述而言，法官更容易相信依法宣誓的证人的证言，所以跟被告人自身作虚假供述相比，本犯教唆他人作伪证对国家司法审判公正性误导的危险性更大；（6）本犯不是伪证罪的主体，只不过是国家出于刑事政策上的考虑而将本犯排除在证人的适格主体之外，但在本犯作为其他同案犯的证人时，即便是对自己有关的犯罪事实作证，只要表示放弃拒绝作证权，本犯进行虚假陈述的，仍然构成伪证罪，既然本犯也能成为伪证罪的处罚对象，排除本犯伪证教唆的可罚性，就没有理由。

　　全面否定说的理由是：（1）从共犯独立性说立场看来，教唆行为也是实行行为，既然本犯作为正犯实施相关行为不受处罚，利用他人实施的作为教唆犯也不应受处罚；（3）本犯自己亲自实施即作为正犯不应负刑事责任，作为教唆犯以间接的方式实施没有理由认为应负责任；（3）本犯作为正犯实施相关行为因为不具有期待可能性而不构成犯罪，以比正犯犯罪性更轻的教唆犯的形式实施，应该说更不具有期待可能性，更不应构成犯罪；（4）相关犯罪就庇护犯人的一面而言，本犯直接实施与介入他人实施，两者没有本质的差异；（5）认为处罚的理由在于利用他人实施犯罪而制造了新的犯罪人，这不过是主张共犯的处罚根据在于使他人陷入罪责与刑罚、制造了犯罪人的责任共犯论的立场，则责任共犯论如今已经没有支持者，如今的支配性立场是因果共犯论；（5）伪证罪与犯人藏匿罪和毁灭证据罪同样具有庇护犯人的性质，伪证从实质上讲不过是一种证据的伪造而已（伪造人的证言），本犯直接实施与介入他人实施没有本质的差异。

　　二分说认为，本犯教唆伪证与教唆他人藏匿自己和毁灭、伪造证据具有不同的性质，因而虽然应否定后两者的可罚性，但不应否认本犯教唆伪证的可罚性。除全面肯定说的理由外，二分说还补充如下理由：（1）伪证不同于一般性地对物理上的证据进行加工的毁灭、伪造证据之处在于，伪证是由依法宣誓的证人向法庭做陈述，是对案件事实的直接歪曲，因而相对于毁灭、伪造证据而言对国家司法审判公正性的侵害更直接，危害性更大，所以伪证罪与毁灭、伪造证据犯罪的犯罪性具有实质性的差异，这从法定刑也能看出来（日本刑法规定伪证罪的法定最高刑为十年有期徒刑，而藏匿犯人和隐灭证据最高刑只有两年）；（2）藏匿犯人罪和隐灭证据罪两罪从构成要件上就已经将本犯排除在外，但伪证罪并没有从构成要件上限定为他人的刑事案件；等等。[4]

　　本文认为，本犯作为正犯不是伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体，作为教唆犯应该也不符合上述犯罪的主体资格，不应构成上述犯罪的教唆犯。其一，正如通常认为故意杀人罪与故意伤害罪构成要件上的对象限于“他人”，因而教唆他人杀死、伤害自己的，即便被教唆者构成故意杀人罪和故意伤害罪，教唆者也不应以教唆犯承担责任。其二，本犯作为正犯亲自实施上述行为因为缺乏期待可能性而阻却责任，而以对法益侵害更间接的教唆的方式实施的，应该认为更不具有期待可能性，更不应构成犯罪。其三，理论上可以认为教唆他人作伪证，实质上也是一种证据的伪造，在法益侵害性上与本犯教唆他人伪造证据没有实质性的差异，不过，国外刑法将伪证罪的主体往往限于依法宣誓的证人，从伪证罪的法定刑远远高于其他妨害司法犯罪来看，从国外现代程序法原则上拒绝传闻证据，即所有的证人原则上都应出庭作证来看，理论上可以认为，教唆依法宣誓的证人在法庭上作伪证的，误导司法的危险远高于一般性的毁灭、伪造证据。所以，国外理论上的有力观点认为，虽然本犯教唆他人藏匿自己或毁灭、伪造证据的，因与本犯亲自实施的犯罪性没有实质差异，但教唆他人作伪证的，与本犯自己作虚假供述的犯罪性有本质性的差异，故肯定本犯教唆的可罚性。但是，我国刑法第305条规定伪证罪的主体并不限于依法宣誓的证人，而是包括了所有阶段的证人，而且虽然国外证人原则上都应出庭作证，而我国证人原则上都不出庭作证，即在法庭上，基本就是检察官先生念念在侦查、起诉阶段早已制作好的证人笔录，而这种没有生命的笔录显然不能说与其他没有生命的物证在证明力上、在误导司法的危险性上有什么实质差别。况且在我国，虽然帮助、毁灭证据罪的法定刑低于伪证罪，但辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪、窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑都并不低于伪证罪的法定刑。这说明，在我国难以得出本犯教唆伪证的法益侵害性高于本犯教唆毁灭、伪造证据、藏匿自己、窝藏、转移、销售赃物罪的结论。其四，肯定说认为之所以处罚本犯教唆行为，是因为本犯利用他人实施犯罪、制造了新的犯罪人，但是，不得不说这是责任共犯论思想的残余。现在理论通说坚持的是因果共犯论，认为共犯的处罚根据在于通过介入正犯的行为间接地侵害法益。[5]本犯自己亲自实施上述行为，与教唆他人实施上述行为，就行为的法益侵害性来看，没有实质差异，而且，已经有被教唆者作为正犯承担刑事责任，不处罚教唆者也不至于形成难以容忍的处罚空隙。