公约第72条规定:“(1)如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效。(2)如果时间许可,打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知,使他可以对履行义务提供充分保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务,则上一款的规定不适用。”[⑤]
以上两条是公约对于预期违约的规定,其中第71条在学理上成为“预期非根本违约”,第72条被称为“预期根本违约”。
(2)“预期非根本违约”的构成要件和救济措施
第一,在事实上表明一方当事人预期上不能履行合同义务:首先是履约能力有严重缺陷;其次是信用有严重缺陷;再次是当事人在准备履行合同或履行合同中的行为表明其将不履行合同主要义务。
第二,《公约》中使用了“显然”一词修饰上述三个客观标准的程度,这表明当事人的主观性较强。
第三,一方当事人“显然”不履行的应是合同的实质性或者重要义务。但这种所谓重要义务应以不构成根本违约为限。
第四,义务中止履约方必须及时通知违约方停止发货和停运的情况,并要求违约方提供履约的充分保证,这也说明了“通知”的重要性,否则中止方可能会承担违约责任[⑥]。
根据《公约》的规定,“预期非根本违约”的救济方法有以下几种:
第一,中止其义务的履行。《公约》对中止履行权的适用条件要求从履约能力、信用和履约行为三方面予以考察,对买卖双方的利益予以平等地保护。
第二,行使停运权。根据《公约》第71条第2款规定,停运权是一种仅为卖方享有的救济权。
第三,要求另一方当事人提供履约担保。合同一方当事人中止履行合同义务的目的在于提醒对方当事人的注意,对方当事人应对这种提醒作出反应,来消除一方当事人行使中止履行权所基于的预期情形。
(3)“预期根本违约”的构成要件和救济措施
依公约的规定,预期根本违约的构成要件为:
第一,须有客观事实或者一方当事人将不履行义务的口头或书面声明表示预期不能或不会履行义务,在程度上必须达到“明显”的程度。
第二,一方当事人将不履行或声明其将不履行的是合同的根本义务。