十、违法无效
“违法无效”以及与此对应的“合法有效”是行政法学中常用的两个词，它们反映出的理念是，凡是合法的行政行为都是有效的，凡是违法的行政行为都是无效的。[31]例如有学者在论述依法行政原则时认为：“行政机关的违法行为无效……违法的行为，其效力在法律上是否定的。很多国家有无效行政行为与可撤销行政行为制度，我们迄今没有这样的制度区别。我们对行政违法行为，是通过程序上的确认不成立、确认无效、撤销行为；变更行为等方式来否定其效力的，最终使其归于无效。”[32]可见，在一般的观念中，合法性是行政行为效力判断的最高标准，也是唯一标准。
但是，自上世纪中期以来，社会现实的发展变化日益动摇了现代法学安身立命的基础和原则，法律的至上性、自治性、一致性受到了新法律工具主义、社会关联性、“碎片化”的冲击和挑战，“法律帝国”的神话趋于破灭。[33]这些问题迫使追求法治的人们不得不对法治本身进行反思，不得不对法律的局限性进行检讨。“违法的行政行为未必无效”，这个理念的形成，可以看作是对行政法治反思和检讨的一个结果。例如情况判决制度，撤销或变更违法的行政行为将严重损害公益时，经充分斟酌并采取补救措施，可不予撤销。又如，在行政非诉执行制度中，除无效行政行为外，其他的已经具有确定力或存续力的行政行为，即便违法也要被执行。再如，对一个违法的授益性行政许可，如果撤销会对相对人造成难以弥补的损害，一般也不撤销。可见，我们已经在一定范围内承认了违法行政行为的效力。这说明社会现实的发展使合法性与其他的价值标准发生了冲突，并于法的安定性之外容忍了其他价值标准的存在。在上文举到的例子里，这些价值体现为公共利益、行政效率、信赖利益保护，此外，必定还有一些价值是没有被列举出来的。当然，如何协调法的安定性、行政目的、正义以及其他价值的关系，历来是一个难题，也是需要我们进一步探索的重大课题。
十一、结语
以上十个“支撑性概念”，虽然不是面面俱到，但大致涵盖了行政法治理念的主要内容。本文就这些理念所作的反思和批判，并不意味着行政法治理念的颠覆，而意味着它的发展。正如理查德·波斯纳指出的：面对社会的变化，法律和法学都必须调整自己，调整不意味着法律传统的死亡，恰恰相反，这意味着法律传统的生命力。对行政法治理念来说，它的生命存在于无限的进化过程中。不合时宜的内容因为调整而终结，并不能说明什么；合乎事宜的内容被充实进来，也不必然代表什么——这是因为，前面总有新的进步。正是在这个意义上说，本文所作的工作不仅仅是一种反思，也是为行政法治探索未来。
【作者简介】
江必新，最高人民法院。
【注释】“行政法是
宪法的具体化”，这是曾任德国联邦
宪法法院院长的弗里茨·维纳说的一句公认的、经常被引用的名言。“行政法是动态的
宪法”，也是国内外很多学者赞成的一种观点（参见（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第13页；龚祥瑞：《比较
宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第5页）。
（日）川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第31页。
早在古希腊，这种理念已经形成。而将它从理念变成现实的，是近代英国。在13世纪，布雷克顿提出：“国王不应该服从任何个人，但是他应该服从于神和法。原因是法才使他当上了国王。”大约四百年后，爱德华·柯克法官据此拒绝了那位宣称“是国王创造了法律，绝不是法律创造了国王”的詹姆士一世参加审判的要求，被看作是确立法的优势地位的一个标志性事件。其后，法、德、日等国相继确立起法治原则。到19世纪中期，分析法学思想逐步取代了自然法思想，在西方法学领域占据了主导地位并将“法的统治”推向极致。这种极致的表现是无条件地强调制定法的效力，并不论法的善恶。
这是执法者在实践中总结出的感受。前一个“法”是法律，后一个“法”是办法。也就是说，在过去没有法律规定的时候，进行行政管理活动是有办法的；而制定了法律规定后，反而觉得没办法进行管理了。
参见王振东：《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》，《甘肃政法学院学报》2007年第6期。
我们并不否认，“民主是个好东西”。但正如丘吉尔所说的：若不包括那些已被尝试过的政体，民主政治便是最糟的政体。对法治而言，民主并不必然导向法治。民主与法治的矛盾归因于它们之间的差别。民主涉及统治者与受治者群体之间的关系，法治涉及统治者与受治者个人之间的关系。换言之，民主涉及统治权力的最终归属，法治涉及统治权力的行使方式。民主侧重于多数的意志和愿望，法治侧重于个人的自由和尊严。民主重在实质正义，法治重在形式正义。在民主中，决定由多数作出，在法治中，决定由法律作出。民主是一只在民意的激流中颠簸的航船，法治是一种沿着既定的航线航行的办法。民主之船可能偏离法治的航线，也可能采取别的航行办法。有关民主与法治之间的矛盾，参见《宪政与民主——理性与社会变迁研究》（埃尔斯特、斯莱格斯塔德编，潘勤、谢鹏程译，三联书店1997年版）所载的一些论文，特别是弗朗西斯·西阶尔斯特德所著《民主与法治：关于追求良好政府过程中的矛盾的一些历史经验》（参见侯健：《法治、良法与民主——兼评拉兹的法治观》，《中外法学》1999年第4期）。
另可参见韩德培：《我们所需要的“法治”》，《法学评论》1995年第4期。
罗马法的注释派代表之一普拉坎梯努斯曾说：“所有的法，如同河流来自泉水一样，也来自于正义。……另一方面，正义所以称为正义，正是因为所有的法是依赖正义。”另一个代表阿佐也说：“所有的法……均来自于正义。即正义所要求的也是法所追求的。……因为，正义所以称为正义，正是因为所有的法依存于正义的缘故。基于此，法是从正义而来。”转引自何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第83—84页。
对此马克思说：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1979年版，第183页。
（意）阿奎那：《阿奎那政治著作选》，商务印书馆1963年版，第110页。
《韩非子·五蠹》。
包括：（1）必须制定一些能指导特定行动的一般性规则；（2）这些一般性规则必须予以公布，至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布；（3）在大多数情形中，这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往；（4）这些规则应当明确易懂；（5）这些规则不应自相矛盾；（6）这些规则不应当要求不可能实现的事情；（7）这些规则应当具有适当的稳定性亦即不应当太过频繁地更改；（8）所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性。
汪习根、廖奕：《论法治社会的法律统一》，《法制与社会发展）2004年第5期。
《列宁全集》第43卷，人民出版社1987年版，第195页。
参见我国《
宪法》第
5条。
应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期。
在我国台湾地区，这种区分被称为“重要性的阶层理论”，为学者许宗力所倡。参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2008年版，第197页。
（美）爱·麦·伯恩斯：《当代世界政治理论》，商务印书馆1983年版，第51页。
对于权力而言，“不是授予的，就是僭取的。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。”（潘恩：《人权论》，商务印书馆1982年版，第250页。）授权与控权一样，都体现了公民与国家之间的关系，或者说权利与权力的关系。把授权排除在行政法的基本内容以外，是难以理解的。
（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。
（法）狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，“第2版序言”第9页、第483页。
详细内容请参见江必新：《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》，《法律适用》2006年第1期。
程燎原、王人博：《赢得神圣——权力及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第298页。
转引自季卫东：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第39页。
杨伟东：《
行政诉讼法修改的基本动向及其问题》，《国家检察官学院学报）2007年第2期。
根据
行政诉讼法的规定，行政诉讼的受案范围是《
行政诉讼法》第
11条列举的7种情形以及“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。
参见《德国行政法院法》第41条。
参见《美国联邦行政程序法》第701条。
参见（美）P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版。
（美）杰明·内森·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，译者前言第4页。
行政行为的“有效”、“无效”是一种泛指，分别代表“具有法律效力”、“不具有法律效力”。它们与有效行政行为、无效行政行为并不等同。在广义上使用“有效”、“无效”概念（特别是“无效”），并非不顾及大陆法系无效行政行为理论对“无效”的限定，而是因为我国立法上大量存在的关于行政行为“无效”的规定都是从广义上来理解的，这决定了在广义上理解更具实践意义。
杨小君：《契约对依法行政的影响》，《法学研究》2007年第2期。
参见信春鹰：《后现代法学：为法治探索未来》，《中国社会科学》2000年第5期。
