第二，须理性对待司法审查的能力。需要考虑的因素有：（1）司法权的限度。司法审查涉及到司法权与行政权、立法权之间的关系，司法审查的广度、深度、强度和力度首先受制于司法权的限度。而这种限度要求司法必须有谦抑性。与此同时，符合社会需求的司法又必须是能动的，是为大局服务的，是一种“回应型法”。[29]因此，在司法能动与谦抑之间必然存在冲突。一般来说，对司法能动性的强调，需要以尊重司法权的限度为前提。（2）司法的特质。法官是适用法律的专家，虽然每个法官都要进行“事实认定”，但这是一个运用法律规则将证据转换为法律事实的过程，本质上仍属适用规则的范畴，与通常意义上的事实认定并不相同。对一个纯粹的事实问题，特别是凭借常识、常理、常情不能判断的专业性问题，让普通的法官作出判断，难度很大。例如，当专利复审委否定了一项专利的创造性，原专利权人诉至法院，审理案件的法官恐怕不能轻易地从技术上对“是否具有创造性”作出准确的判断。法官更多的是从专利复审委作出判断、决定的过程进行审查，看它是否具有合法性（而不是事实判断上的“正确性”）。可见，司法的特质在一定程度上限定了司法能力，从而决定了司法审查必有其盲区存在。（3）司法审查的标准。司法审查的基本内容是对行政行为进行合法性审查，审查的标准是法律规范。但法律规范也有“德性”上的差异，行政法治作为良善规则之治要求司法者应有甄别、选择适用法律规范的权力，否则，就不能保障以富有德性的法律实现富有德性的结果。但在现实中，无论是制度设计还是舆论氛围，都倾向于将法官塑造成不折不扣的执法机器。而通过这样的机器，将不可避免地“生产”出一些合法但不合理、不合情的“产品”。
第三，须进一步优化司法审查的效能。制度的价值并不是自生、自在、自明的，在很大程度上它有赖于制度的效能。一个没什么用的制度，即便再有价值，也不应被提倡。针对司法审查效能上的弊病，要考虑如何终结旷日持久、久拖不决的诉讼，因为迟到的正义已不是正义；要考虑如何杜绝反反复复、无休无止的案件，否则司法的权威将永无树立之日；要考虑如何删减繁琐无用、有碍效率的程序，让司法的运行更加顺畅。总而言之，要考虑如何把司法审查的效能提上来，使它成为对人们有用、实用、乐用的制度。
九、法律解释
美国联邦最高法院前大法官本杰明·内森·卡多佐认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所制定的结论寻求正当性或予以理性化。[30]令人遗憾的是，我们绝大多数法官从事的工作，不是“满足于获得一个结论”，就是“试图对已定的结论寻求正当性或予以理性化”。为什么会这样呢？正如上文所言，我们对法官的要求，更多的是让他（或她）成为一个不折不扣的执法机器。但严格的执法，要求法律必须是完美的，不能有一点瑕疵，否则执法结果的善恶就没有保障了。而完美的法在现实中并不存在，在这个前提下追求完美的结果，必须在不完美的法与完美的结果之间设计出一个“摆渡者”角色，毫无疑问，这就是法官的使命所在。
那么，法官作为“摆渡者”，凭借什么摆渡呢？或者说，如何获得一个完美的结果呢？答案是“法律解释”。这里的法律解释不能按当前习以为常的方式来理解，因为出于对“执法机器”的严格限制，法官往往被要求对法律规范的解释只能恪守立法本意：任何解释都不能超过立法机关的本来意图，不能作扩大解释，也不能作限缩解释，更不能填补立法的漏洞。对此，我们必须要考虑这种把限制的重心放在过程控制上的做法是否明智。因为司法的过程，从一定意义上说，主观性是第一位的。如果法官靠不住，再优秀的法条（更不必说一般的情况了），都可能变成“锋利的屠刀”。这样一来，严格的过程控制，反而会成为蒙蔽世人的工具或借以开脱的理由。因此，对法律解释而言，严格的过程控制并不是最好的选择。相反，过程上应当进一步放开，向更加灵活、更加宽松、更加自由的方向发展，使目的解释、体系解释、扩张解释等各种方法都有用武之地。通过这个转变，法官有了充足的解释能力和自由的解释空间，既因为获得了足够的信任而拥有完成使命的动力，也因为获得了足够的能力而失去对不完美的结果予以开脱的理由。实际上，这是一种结果控制，它比过程控制的方法更有效，因为它更有利于通过发挥法官的能动性来克服不完美的法的弊端，也更有利于通过法律解释将“不完美的法”过渡至“完美的结果”。
